再论分公司是否具有参与政府采购的资格

张志军

近日，《中国招标》周刊社交流群中，“分公司是否具有参与政府采购的资格”这一议题再次引发热议。笔者也有几点心得与大家一道分享，供各位同仁批评参考。

一、分公司属于《政府采购法》第二十一条中的其他组织

《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。”依据全国人大常委会法工委等编著的《政府采购法释义》中的解释，《政府采购法》第二十一条所称的法人，包括企业法人和事业单位法人；其他组织是指不具备法人条件的组织，自然人是指具有完全民事行为能力、能够承担民事责任和义务的公民。

《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”业界通说认为，在政府采购活动中，采购人和供应商是以民事主体的身份参与政府采购。民事主体之间如因出现争议而引发诉讼，应当遵循《民事诉讼法》的相关规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条明确规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业；(二)依法登记领取营业执照的合伙企业；(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；(八)其他符合本条规定条件的组织。”

依据这一规定，分公司作为法人的分支机构，属于“其他组织”，是《政府采购法》第二十一条规定的适格的供应商主体，依法享有参与政府采购活动，向采购人提供货物、工程和服务的权利。

二、分公司理应具备参与政府采购活动的资格

综上分析，分公司与法人、自然人一样，理应享有参与政府采购活动的主体资格。

《政府采购法》第二十二条第一款规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：(一)具有独立承担民事责任的能力；(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；(六)法律、行政法规规定的其他条件。”

一些业界人士研究《政府采购法》第二十一条和第二十二条后得出如下结论：由于分公司不具有独立承担民事责任的能力，不能满足《政府采购法》第二十二条第一款第一项的规定，因此，分公司不具备参与政府采购活动的资格。持这一观点的人士认为：《政府采购法》第二十二条第一款是对第二十一条的递进式限制，要求供应商必须同时具备六个条件方可参加政府采购活动，一定程度上缩小了第二十一条中规定的可以成为供应商的范围。

笔者认为：这一观点是值得商榷的。理由如下：

如果把《政府采购法》第二十二条第一款理解为是对所有供应商的要求，确实可以依据该条款第一项的规定，推导出分公司没有资格参加采购活动；根据“同事同理”的原则，依据该法条第一款第二项关于供应商必须“具有健全的财务会计制度”的要求，同样可以推导出自然人也没有资格参加政府采购活动。依据上述逻辑推理，分公司、自然人和其他不能独立承担民事法律责任的非法人组织，都将不具备参与政府采购活动的资格。若依此逻辑，《政府采购法》第二十一条中关于“供应商包括法人、其他组织和自然人”的规定，也将无法得到合理的解释，同一部法律中相邻两个法条的规定将陷入无法自圆其说的尴尬境地。

需要注意的是：法人包括企业法人和事业单位法人。在事业单位没有完成改制之前，很多事业单位不需要缴纳税收和社会保障资金。如果把第二十二条第一款理解成对所有供应商的要求，依据该条款第四项的规定，机构属性属于事业单位的勘察设计院、研究院、高校等单位，也将没有资格参加政府采购活动。如此一来，将只有企业法人才有资格参与政府采购活动。很显然，按照这一逻辑推导出来的结论是明显不合理的。

三、要求供应商“具有独立承担民事责任的能力”不是对采购人的保护

独立承担民事责任，是指法人以自己独立的财产对其民事行为或债务独立承担法律责任。也就是说，法人对外承担法律责任的最大边界是法人自己独立拥有的财产，当法人所拥有的财产不足以承担法律责任时，债权人不得向该法人的股东或出资者主张权利。

《政府采购法》第二十二条规定的是供应商参加政府采购活动的资格。理论上，该法条是为了保护采购人的合法权益而设。但是，相较于由独立承担民事法律责任的有限责任而言，供应商承担无限责任反而对采购人更为有利。也就是说，在政府采购活动中，由于分公司承担的是无限责任，对采购人而言，考虑到民事法律责任的追偿问题，接受其参加政府采购活动，反而比接受法人参加政府采购活动更为有利。

从这个意义上看，《政府采购法》第二十二条要求供应商必须“具有独立承担民事责任的能力”的规定，一定程度上反而对采购人主张其权益带来了很大制约。依笔者揣摩，《政府采购法》的立法者在本条立法时，把《公司法》中关于保护出资股东的相关规定，照搬到本条款中，导致了立法本意和法条表述之间的偏差，进而给政府采购实操层面带来诸多迷茫和困惑。

四、对《政府采购法》第二十二条第一款的解释应另辟蹊径

按照法律解释学的基本原理，从法条的前后逻辑来看，《政府采购法》第二十二条第一款的相关规定，确实应该是针对第二十一条所列的所有类型的供应商（包括法人、其他组织和自然人）的要求。但是，从第二十二条第一款规定的内容来看，其实是针对企业法人的要求，比如要求供应商具有独立承担民事责任的能力、具有健全的财务会计制度、有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录等等。如果严格按照法律解释学的基本原理，事业法人、分公司和自然人都将没有资格参加政府采购活动，这无疑将是对政府采购活动正常秩序的严重损害。

鉴于这一尴尬境地，对于《政府采购法》立法时留下的这个硬伤，实践中应当另辟蹊径，通过“法外解释”途径解决。即把《政府采购法》第二十二条第一款解读成仅仅针对企业法人的要求，而把该法条第二款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”的相关规定，解读成是针对其他组织、事业法人、社团法人和自然人的要求。

需要注意的是：上述解释方法是出于实践中的无奈而采取的一种“变通处理”方法。这一方法是基于善意理解《政府采购法》的立法目的和立法原则的角度，而采用的一种“另类解读”方式。在政府采购采购实践中，切不可把这种“另类解读”方式当作诠释法条的“基本定理”，否则会给我们理解《政府采购法》体系中的其他规定带来困惑和误导。

文章来源：《中国招标》周刊社微信公众号