岳老师答疑解惑

财政部38号文件学习体会（一）：入围招标是招标吗？

原创： 岳小川  岳老师有话说

经常有人问，入围招标是招标吗？要回答这个问题，我们先要搞清楚什么是招标。

关于招标的定义，目前最权威的解释是全国招标师职业资格考试辅导教材指导委员会编写的《招标采购专业实务》。《招标采购专业实务》关于招标的定义：招标是一种竞争性采购方式，是采购人通过投标人之间的竞争，确定中标供应商、中标价格，并与中标供应商签订采购合同的一种采购方式。对招标的定义进行分析可以发现，招标具有以下三个基本特征和要素：

第一，投标人之间必须存在竞争；第二，应该有竞争的规则；第三，采购人应与中标供应商签订采购合同。某种采购方式只有符合以上三个特征，才可能被称为招标。我国《招标投标法》关于招标的规定都是围绕以上要素作出的。《招标投标法》关于公开招标的发布媒体、招标文件的发售时间、不得以不合理的条件限制投标人、投标人数量不得少于三家、投标人不得围标串标等规定，都是为了保证充分的竞争；《招标投标法》关于招标文件的编制、评标方法、评标委员会组成、评标程序、确定中标人等规定都是对竞争规则的要求；《招标投标法》关于招标人与中标供应商应该在中标通知书发出后30日内签订采购合同、签订合同时不得改变招标文件和投标文件的实质性内容以及拒绝签订采购合同应当承担相应法律责任等规定，是对招标后应最终形成采购合同的具体规定。因此，竞争、规则、采购合同是招标的三个基本特征。

明确了招标的定义，我们再来看入围招标是不是招标。一般所说的入围招标，是指采购人通过类似招标的方式对供应商进行遴选，确定入围供应商短名单。有的采购人在入围招标时，同时也确定了入围产品的品牌、型号及价格。入围供应商短名单中的供应商称为入围供应商，其产品称为入围产品。采购人一般只向入围供应商发出入围通知书，并不与其签订采购合同。采购人需要采购产品时，再在入围供应商范围内再次遴选确定签约供应商或直接确定签约供应商，与其签订采购合同。采购人不保证一定会向入围供应商采购，更不保证采购的数量。

将入围招标的做法与招标的三个特征进行比较可以发现，入围招标缺了招标三要素中最重要的要素，就是签订采购合同。没有采购合同的遴选有很多情形，例如评选先进、方案征集、人员招聘、干部竞聘等。这些遴选活动也具备竞争、规则的特征，但是没有采购合同，不能够被称为招标活动。这些活动本身也不符合招标投标法的规定。因此从招标的基本特征的角度来讲，入围招标不是真正的招标。

除此之外，对照《招标投标法》我们还会发现，入围招标违反了如下规定：

第一，《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准或经评审的投标价格最低的投标只有一个，因此招标确定的中标人只能为一个供应商。如果需要由多个供应商中标，就需要把标的划分为多个标段。而入围招标通常都会有多个供应商入围，这不符合招标投标法的规定。

第二，《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。而入围招标在签订采购合同时，往往还要对入围供应商进行遴选，或与入围供应商就合同价格进行谈判，这也不符合招标投标法的规定。

第三，《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在入围招标中，采购人向入围供应商发出的入围通知书类似于中标通知书，但是采购人却并不受其约束；采购人确定入围供应商后，并不与其签订采购合同，也不承诺一定会向入围供应商采购。这些做法仍然不符合招标投标法的规定。

因此从招标投标法规定的角度来讲，入围招标不属于规范的招标投标活动。

虽然入围招标不属于规范的招标投标活动，不是真正的招标，但是入围招标这种“一次入围、多次采购”的采购方式能使采购在很短的时间内完成，可以提高采购的效率，不失为一种便捷实用的采购方式。国家机关、事业单位和国有企业在采购不属于政府采购项目和不属于依法必须招标工程项目时，采用入围招标采购方式是可以的。但是对于政府采购项目和属于依法必须招标工程项目，必须按照《政府采购法》和《招标投标法》的规定采用招标或竞争性谈判、竞争性磋商、询价及单一来源采购等非招标方式进行采购。