不交履约保证金的代价

口文／国网物资有限公司  孙逊

        国网宁夏电力公司  白如银

  案情介绍

  法院查明：路桥公司通过投标，中标承建某高速公路第七合同段后，组织对该工程土方施工分包项目进行招标。招标文件约定：“投标人在递交投标文件时交投标保证金50万元；合同签订时间：中标人收到中标通知书后10天；中标人在收到中标通知书(以发出时间为准)后7天内，并在签订合同协议前，向招标人提交履约保证金100万元；中标人中标后投标保证金转为履约保证金，未中标的投标人，投标保证金在投标截止日期后7个工作日原金额退还给投标人。”

  劳务公司参加投标并交纳5()万元投标保证金。2012年12月14日，路桥公司与劳务公司为在正式签订合同前明确双方的责任和义务，经协商先行签订《土方施工(劳务承包)意向书》，对计价方式、双方各自的工作内容、工程量进行了约定，并约定待正式合同签订后自行失效。但此后，路桥公司没有向劳务公司发出中标通知书，双方也没有签订正式合同。

  2013年2月22日，路桥公司为响应高速公路工程业主履约检查，通知劳务公司在2013年2月26目前进场。3月19日，路桥公司再次通知劳务公司继续施工，并按招标文件要求于3日内交50万元履约保证金，凭汇款凭证于2013年3月21目前签订正式土方施工劳务分包合同。但劳务公司未交纳此款．路桥公司遂于3月22日通知劳务公司中标无效，没收投标保证金。2()13年3月28日，路桥公司与劳务公司就前期费用协商确认为193630元。此后，劳务公司并未退场，路桥公司另行安排队伍施工时，劳务公司阻拦并致函路桥公司要求继续履行原合同，路桥公司复函称劳务公司已不具备履约资格，要求尽快商谈未尽事宜。2013年4月23日，路桥公司将投标保证金50万元与前期费用193630元一并支付给劳务公司。

  劳务公司提起诉讼，请求法院判令路桥公司作出的劳务公司劳务分包中标无效及解除《土方施工(劳务承包)意向书》的行为无效，确认该意向书合法有效，并责令路桥公司与劳务公司签订《劳务分包合同》。

  法院认为，涉案工程的招标文件明确规定，中标人在接到中标通知书后，并在签订合同协议前向招标人提交履约保证金100万元。劳务公司作为投标人参与投标，其对招标文件上述规定应是认可的，且双方未对此作出新的变更，均应按规定履行。劳务公司交纳了投标保证金50万元参与投标，并与路桥公司签订了《土方施工意向书》，其后接通知进场施工，说明路桥公司已初步确定劳务公司为中标单位。劳务公司在将50万元投标保证金转为履约保证金后，还应按招标文件规定，再向路桥公司交纳50万元履约保证金，而劳务公司并未交纳履约保证金。因此，根据《招标投标法》第46条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”及招标文件的规定，路桥公司有权解除双方签订的《土方施工意向书》，不与劳务公司签订《劳务分包合同》。路桥公司在通知劳务公司中标无效及要求劳务公司退场后。双方协商劳务公司退场事宜，路桥公司退还了劳务公司50万元投标保证金，并补偿了经劳务公司确认的前期费用，双方签订的《土方施工意向书》实际上已被解除。

  综上所述，法院判决驳回劳务公司的全部诉讼请求。

  案例分析

  1．招标人可自主约定履约保证金条款，投标人应当遵守

  《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。《招标投标法实施条例》第58条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10％”。现行立法规定了履约保证金制度，但并不是强制的，是否交纳履约保证金以及履约保证金的金额(上限为中标合同金额的10％)、形式(现金、银行保函、银行汇票、银行电汇、支票、专业担保公司的保证担保等)、交纳时间和不交纳履约保证金的法律后果，都由招标人在上述法律规定范围内自主决定，并在招标文件中明确约定。投标人既然决定投标，即视为对该条款的认可。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人的合同义务履行完毕时止。在本案中，尽管中标人路桥公司未严格按照规定发出《中标通知书》，程序上存在一定瑕疵，但是以签订意向书、通知进场施工、催促交纳履约保证金等行为足以证明劳务公司已经中标的事实，劳务公司就应当按照招标文件要求，在将原交纳的投标保证金转为履约保证金后，再交纳50万元履约保证金。

  2．中标人拒绝交纳履约保证金的，将失去其投标保证金及中标资格

  在招标投标活动中，一般要求投标人提交投标保证金，中标人提交履约保证金。投标保证金与履约保证金的功能不同，投标保证金是投标人向招标人递交的约束投标人在从参加投标起至正式签订合同时止整个招标投标活动中履行其相应投标义务的担保，履约保证金属于中标人向招标人提供的在合同签订后的履行阶段用以保障其履行合同义务的担保。一本完善的招标文件会对各种行为及其法律后果等游戏规则约定的非常清楚，有利于投标人判断其责任边界做出正确的抉择。《招标投标法实施条例》第74条规定了中标人不签订合同的责任，其中规定“中标人……不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还”。因此，在招投标实践中，通常会在招标文件中将履约保证金作为合同订立的条件，并要求在合同签订前提交，如果不提交履约保证金，均不予退还中标人提交的投标保证金并取消其中标资格。本案中，因劳务公司未按照招标文件规定在劳务分包合同签订之前全额交纳履约保证金，则路桥公司有权取消其中标资格并不退还其投标保证金。

  案情启示

  1．招标人可以根据招标项目的实际需要，决定中标人是否提交履约保证金

  决定收取履约保证金的，应在招标文件中约定履约保证金条款，如：(1)在签订合同前，中标人应按招标文件规定的金额、担保形式向招标人提交履约保证金(可规定履约保函格式)。(2)中标人不能按要求提交履约保证金的，招标人将取消其中标资格，其投标保证金不予退还。在此情况下，招标人可将合同授予评审排名在后的中标候选人，或重新招标。(3)中标人的投标保证金可转为履约保证金。

  2．招标人可将履约保证金作为合同订立的条件

  招标人与中标人签约前提交履约保证金，一般合同也自签订时生效(法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理批准、登记等手续时生效)。如果招标人允许中标人在签订合同之后一定时间内提交履约保证金的，应将提交履约保证金作为合同生效的先决条件，根据《合同法》第45条规定，中标人提交履约保证金时合同生效。

  3．投标人应当按时足额交纳履约保证金

  足额交纳履约保证金是合同签订或者合同生效的前提条件，如果拒绝交纳履约保证金，将失去签订合同的资格并失去其投标保证金，有的可能会被列入不良供应商名录，承担一段时期内不能投标的后果。

触目惊心的“塌方式腐败”

  2014年6月27日，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑事审判庭。随着法官手中法槌的落下，被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身的冯伟林浑身瘫软，16页的判决书，记录了冯伟林的138笔受贿事实。

  冯伟林是湖南省交通厅原党组成员、省高速公路管理局原局长。2011年8月，因涉嫌受贿被立案调查，经司法机关查实，受贿4380.9万元。

  冯伟林是湖南省交通系统系列腐败案中的一员。经湖南省纪委调查，交通系统系列腐败案涉案人员27人，包括省交通厅的党组书记、副厅长陈明宪，以及副厅长邹和平、副厅长李晓希等4名厅级干部和16名处级干部。

  这样的“塌方式腐败”触目惊心!

染指工程，人人分羹

  要想拿到工程，必须要有领导打招呼。这在湖南省高速公路建设中早不是“潜规则”，几乎已成为“显规则”!省交通厅的大小干部，都想方设法插手高速公路建设项目。有时甚至会出现因为分赃不均，互相告状的闹剧。

  数据显示，截至2013年底，湖南省高速公路建成通车总里程达5084公里，在建总里程达1300公里，建成和在建里程数位居全国前列。

  辉煌的业绩令人赞叹。然而，在这背后，一群贪得无厌的“路蠹”却借高速公路建设的“东风”，肆无忌惮地贪腐，互相攀比又互相掩护地大发“公路财”!

  陈明宪、冯伟林、邹和平和李晓希，以及一些手握权力的处长和项目经理们，都想方设法插手高速公路建设项目，把工程当成“唐僧肉”，利用一切机会从中分“一杯羹”。

  陈明宪通过中介人出面联系有中标意向的单位或个人，亲自出面向省内高速公路项目招投标负责人打招呼，帮助朱某、张某、胡某承揽土建业务12亿元。冯伟林为刘某、唐某承揽土建业务21亿元，并在多条高速公路工程的招投标中，为数十家公司及个人牟取巨额利益。邹和平利用职务之便，帮助某财产保险公司在9条高速公路工程上承揽保险业务，帮助工程建设商承揽高速公路相关电脑、ETC建设项目。李晓希在多条BOT高速公路的投资、建设、管理过程中接受请托，为请托人所在公司谋取利益，直接或通过其妻、其子先后数十次收受他人财物。

  由于陈明宪、冯伟林、邹和平、李晓希等人纷纷插手高速公路建设，常常出现同一个工程项目几个人都打招呼的情况，甚至闹出因分配不均领导之间互相告状的闹剧。

  2006年，邹和平帮范某打招呼，在邵怀高速公路上拉隔离栓工程。范某在招标中排名第一，但工程最后给了招标中排名第二的陈明宪弟弟做。范某和邹和平非常生气，范某要去告状，邹和平在背后支持。见事情闹大了，怕丑事因此曝光，邵怀高速项目经理蒋鹏飞专门请邹和平吃饭解释，说那个项目陈明宪也打过招呼，请他出面制止范某告状。最后，只得又给范某安排了一个附属工程项目做，此事才算平息。

  为了不闹出“大事”，冯伟林特意召集项目经理“约法三章”：一是如果上面领导打了招呼的，不要以我的招呼为主；二是同一个标段有几个领导打招呼的，项目经理自己去协调好；三是至少每条路有三分之一或四分之一的标段不是打招呼中标的。

  上梁不正下梁歪。领导如此贪腐，高速公路管理局一些中层人员当然不甘落后。湖南省怀通高速公路建设开发有限公司经理佘小年接受某公司请托，为其承揽到了怀通公路第25标段工程，一笔就收受了对方好处费上千万元。湖南省高速公路广告装饰有限公司经理彭曙和副经理胡浩龙，贪污、受贿金额达上亿元。由于贪得无厌，大家背地里都称之为“彭鼠”、“胡耗龙”。

操纵招标， “量体裁衣”

  通过“串标”、“围标”和“清标”三个步骤，表面上，整个招标过程非常公开、公平和公正，实则早已“量体裁衣”，一切尽在“掌控”之中。即便有人当场监督，也发现不了问题。

  要想大发“公路财”，必须牢牢掌控重大项目建设的招投标。陈明宪、冯伟林等人从操纵工程招投标人手，“发明创造”出了“串标”、“围标”和“清标”三步工作法，使得全省高速公路公开招投标成了一种摆设。

按照交通运输部规定，工程造价50万元以上，就必须公开招标。在湖南省，凡是想在高速公路工程公开招标中中标，就必须事先找到冯伟林或陈明宪等人打招呼，冯伟林或陈明宪等人就指示或授意下属事先将要招标的工程项目具体情况告知请托人，请托人得到准确信息后，选取其中的一个标段并告知冯伟林，这便是“串标”。

  随后，请托人再花钱组织一批具有投标资质的企业报名投标，然后在每个项目资格预审前，将这些花钱雇来的企业名单交给冯伟林，同时注明自己想要中标单位的名称，让冯伟林给项目经理打招呼，确保这些雇来的企业尽可能多地通过资格预审，这样就可以对自己想中的标段进行“围标”。如果没有完全“围死”，还有其他企业也进人了最后投标圈子，则必须在正式投标前，与其他通过的企业进行协商，给予他们一定金额的补偿，让他们配合围标。

  所谓“清标”，就是在资格预审时，已听冯伟林打过招呼的项目经理，把资格预审名单统计表给有关人员预审时，先将打了招呼的单位画了钩，没打招呼的画了叉，然后告诉预审人员要确保画钩的单位通过预审，画叉的单位要尽量找问题将它们清出去，这就是“清标”。

  通过“串标”、“围标”和“清标”三个步骤，表面上，整个招标过程非常的公开、公平和公正，实则早已“量体裁衣”，一切尽在“掌控”之中。即便有人当场监督，也根本发现不了问题。

  陈明宪为了给请托人清除招标障碍，有时候甚至以一个招标书里面某一页没有盖章为理由，将投标人拒之门外。

  冯伟林事后交代，他打招呼中标的17条公路45个土建标段，无一不是通过“串标”、“围标”和“清标”的方式中标的。

大权独揽，唯我独尊

  权力这根魔杖，让省交通厅这群“路蠹”迷失了方向，直至变得疯狂。在他们分管的范围里，他们就是皇帝，一切都是他们说了算。为了达到控制人从而控制工程项目的目的，拉帮结派，排除异己。如果谁不听话，则给予无情打击。比如，为了达到控制人从而控制工程建设项目的目的，在干部任命上，他们先只任命高速公路建设筹备组长，等完成土建招标后，听话的就任命为经理，不听话的就不让当经理。所以，筹备组长必须听他们的招呼。如果哪个胆敢不服从，则给予无情打击。

  陈明宪则更霸道，他给某高速公路筹备组组长张某打招呼，要张某将工程给自己亲属做，由于陈明宪亲属做的标书太差，根本无法摆到台面上，因此没能中标。陈明宪大怒，大骂张某：“不识抬举，从哪里来滚回哪里去!”结果，张某一直没能当上项目经理。

  天网恢恢，疏而不漏。这群“路蠹”无视党纪国法，嚣张跋扈，最终为自己的所作所为付出了沉重代价。