PPP项目常见犯罪预防

口文／冯松林、辛超、邱维雨

  我国对外正在实施一带一路战略，国内正全面推行PPP项目运作。 PPP项目以特许经营方式实施,存在权钱交易、国有资产流失的风险。从已经审判的大案要案上公布的涉嫌犯罪看有的与项目工程有关，犯罪数额特别巨大，给国家造成重大损失。加强在建的各类工程及PPP项目领域反腐倡廉建设意义重大。

  PPP项目工程常见犯罪是指，PPP项目从审批、立项、执行机构组织项目实施、项目公司经营、至特许经营合作期满、经营者移交全过程，PPP项目工程参与方因故意或过失触犯刑法，造成危害社会的严重后果，构成犯罪，依法应当受到处罚的行为。

  我国参加WTO组织承认的工程领域的国际惯例FlDIC合同条件中，明确规定将贿赂的行贿人逐出施工现场。国际惯例和国内立法、规章对工程领域的犯罪都予以打击。笔者结合工程和刑辩实践撰写此文，请大家指教。

（一）

  一、 PPP项目工程前期犯罪

  国有资金项目工程在项目决策前期常见犯罪为玩忽职守罪和滥用职权罪是渎职罪的一部分。

  在项目工程建设和司法实践中，人们关注工程违法的焦点通常或习惯放在受贿案件上,忽视对决策机构或决策者玩忽职守犯罪，对高层决策机构、领导人的敬畏及对决策过程不明晰，对项目工程决策中的玩忽职守犯罪的立案查处少、打击不力。

  决策中的玩忽职守罪是指国家工作人员违反职责规定,不履行或不正确履行其职责义务致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。常见表现为有决策权的领导人违反职责规定，错误决定项目选址工程上马或开工建设因此造成重大损失或事故、重复建设造成资源浪费等情况构成玩忽职守罪;在项目识别阶段可行性论证缺乏科学依据造成重大失误、重大经济损失的构成玩忽职守罪。

  最高检1987年司法觧释认定死亡1人以上或重伤3人以上、直接经济损失在5万元以上的危害后果、行为与后果之间有因果关系即构成本罪。该罪犯罪主体是在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；该罪主观方面是疏忽大意过失和过于自信过失；侵害的客体是国家机关、企事业单位正常管理活动；该罪客观方面是违纪、违规、不尽职责义务，致使国家与人民利益遭受重大损失；此罪量刑据《刑法》397条规定处3年以下有期徒刑或拘役，情节严重处3年以上7年以下有期徒刑。对待此类犯罪要区分在政治经济改革中工作失误的界限。

  在重大项目工程决策中滥用职权造成重大损失的构成滥用职权罪，它与玩忽职守罪同为渎职罪的组成部分。在PPP项目实施初期对PPP项目运作方式选择（BOT、BOO、TOT、ROT)物有所值评估、政府承受能力评估、财务风险、法律风险、经营风险、社会稳定风险评估应充分论证、聘请专家咨询、科学决策，做好预防渎职犯罪行为。此外，还应当防止决策失误造成的环境污染罪。

  二、PPP项目工程实施阶段犯罪

  PPP项目按项目实施阶段执行机构负责对特许经营项目对合作人资格审查、招标或竞争性谈判选择合作伙伴、资产评估、交易结构设置、参于或负责PPP项目招标文件起草、对投标人资格预审、财政补贴、产品价格评估、特许经营期限及特许经营权的授予阶段是钱权交易的高发期。

  常见职务犯罪主要有：贿赂罪、贪污罪、挪用公款罪、签订、履行合同被骗罪。贿赂罪由介绍贿赂罪、行贿罪、受贿罪三个罪名构成，犯罪主体为国家机关、企、事业单位从事公务的人员；除签订、履行合同被骗罪过失犯罪外其余都属主观故意犯罪。

  公务人员在PPP项目运作中利用职务之便贪污、收受贿赂是故意犯罪。据《刑法》第38条规定，国家工作人员非法占有国有财产五千元为立案的起点,国家机关、企事业单位、人民团体的工作人员利用职务之便非法收受、索要他人财物为他人谋利益的对直接责任人和单位主管领导处五年以下徒刑；单位并处罚金,收受回扣以收贿论。

  在PPP项目用地审批环节，政府土地管理机关、公共设施资源评估作价机构的工作人员违法批准征用、低价出让国有土地使用权、公共设施资源造成损失的，构成徇私舞弊罪，情节严重判处3年以上7年以下有期徒刑。

  刑法修正案七将与国家机关工作人员关系密切的人的受贿视为该国家人员的受贿,扩大了受贿罪的主体范围。

  关于PPP项目工程中国家工作人员犯贿赂、贪污罪的量刑问题，我国《刑法》第383条规定贪污受贿5千不满5万判处1年以上7年以下有期徒刑；贪污受贿5万以上不满10万判处5年以上有期徒刑，情节严重的判处无期徒刑；贪污受贿10万以上的判处10年以上有期或无期徒刑,情节特别严重的判处死刑，并处没收财产。

  ppp项目的民营资本投资人、招标代理人、咨询中介服务公司在ppp项目运作阶段可能发生行贿罪、商业贿赂罪、侵占罪。项目公司设立、工程建设、运营阶段，可能涉嫌工作重大安全事故罪、偷税罪、串通投标罪等。

预防上述犯罪，除法制教育外，应设立严格的审查、审批程序，严格遵守《招投投标法》、《基础设施和社会公用事业特许经营管理办法》财政部关于PPP操作程序、物有所值评估的相关程序规定以及《公司法》的股权机构设置规定。将权力锁在笼子里、量化权力清单；集中公开审批制度；对关键机构和重点人强化廉政监督管理。此外，加强对此类犯罪的打击力度，防止国有资产流失，保证PPP项目廉政高效运作。

（二）

  三、 PPP项目工程领域犯罪成因与趋势

  形成工程领域犯罪的原因是多方面的，共性有以下几点：

  巨额工程款对PPP项目各方当事人产生巨大金钱诱感：一般工程投资概算标的额超过数亿元、有的高达数十亿元。PPP项目工程运作的参与各方有的由于法制观念淡溥，面对巨额金钱诱惑不惜以身试法、铤而走险。

  官风不正。从令计划、徐才厚罪案到各省、市地方政府高官犯罪可见，持有重权人将自己置于法律之外、利用职务便利进行权钱交易，在当下实施PPP项目运作中，从上至乡镇级各级政府推出一大批PPP项目，政府掌控PPP项目特许经营权、行政许可权，成为以权牟利的条件；特许经营权和国有土地、公共设施资源，成为钱权交易的直接资本。

  民营资本方为获取特许经营权及项目公司利润，通过行贿手段取得项目将更为可能；暗箱操作、电子信息化手段的使用使行贿犯罪更为隐蔽、便捷。

  有的对政府机关、企事业单位工作人员玩忽职守、以权谋私、行贿受贿定罪量刑偏轻；有的用党内组织处分、行政处理取代刑事处罚；有的项目工程贪腐案、串案、共同犯罪案件与司法、政府官员相联，在处理时出于自保又使脏官之间因利害关系官官相联，官官相护。

  有的项目实施、经营、决策权力被人暗中分割、出租并形成若干个利益输送圈；工程领域冤假错案增多、有的漏网之鱼长期得不到查处；项目工程类刑事犯罪案件审判、量刑不公、打击不力使有的贪官无所畏惧、前赴后继。

  在工程招投标领域，放松对中介机构、民营投资人串通投标犯罪的查处，单靠行政监督而不实施司法查处，串通投标（串标、围标、陪标）犯罪未得到有效遏制，权钱交易有的仍在进行中。

  犯罪分子应用高科技术提高反侦查能力，职务犯罪更加隐蔽；利用职务之便与收受脏款电子化操作，对刑事侦查、追缴脏款更为复杂。贿赂脏款交付手段变形，由现金交付转变为高价名画、古董、股权、银行卡、专利权、职位等具有金钱价值但又非金钱方式所取代；脏款交付从国内转向境外，以不同币种交付。

  有的负责人为逃避重大失误与渎职给国家造成巨大的罪责，对分管或职责范围内有关项目工程重大犯罪情节不汇报、不作为，隐瞒包庇犯罪。

（三）

  四、PPP工程犯罪预防

  预防PPP工程领域内的犯罪不仅是司法机关纪委工作，也是参与PPP项目工程中各方都必须做的长期工作。笔者结合工程刑事案件辩护实践提出以下预防做法:

  增强PPP项目参建人员对犯罪后果与自由的认知。马克思说过，一个人除了善良的心以外健康是最大的财富。现在看来还不完整,应当加上自由。对工程领域犯罪分子判刑，除判处死刑和剥夺政治权利外主要是没收财产与劳动改造，剥夺犯罪分子的人身自由。当官权钱交易、劳改都是由其本人完成的，当本人认识到犯罪后果与剥夺自由的严重性，在自觉预防问题上才会有所成效。要达到这一点，机关应当适时组织参与或长期负责PPP项目工程的公务人员到法庭旁听罪案审判，到劳改农场实地参观罪犯服刑；明了刑法罪刑相适应原则，明了收脏便是收的双开决定书、收脏便是收的刑事判决书，自觉不敢贪。

  职能部门注重PPP实施过程中各个环节的监管。如项目登记审查、国有资产评估、特许经营者资格认定、产品定价、特许经营期设定、维修标准与回收技术标准、政府财政补贴标准、民间资本合作伙伴选择方式等关健核心条款的审核与设计。

  执行党的民主集中制准则，强化科学决策民主决策，对重大、核心项目决策防止一人说了算与一言堂。建立决策机制，充分发挥各类专家作用；设立、强化对PPP项目全程监控机制、突发事件处理机制、交易结构审批机制、完善价格监管制度。

  有的PPP特许经营期长达几十年，当年负责PPP项目的工作人员或许调离、退休，管好PPP项目工程不仅靠人更重要的是靠完善监管机制；落实国发（2014）60号文件关于“建立独立、透明、可问责、专业化的PPP项目监管机制”；各级政府法制办应在建立、完善监管机制上做好文章，用有效的监管机制与制度管理PPP。

  以法管理PPP项目是根本做法。早日出台《特许经营法》、坚持以法治理，学好法、用好法，发挥政府法律顾问作用。做好PPP文件设计、方案设施、法律保障、风险分摊防控、财务成本核算、合同文本起草工作；处理好特许经营合同履行中的重大变更和不可抗力、政策调整、法律变更等突发事件的预案。教育、制度、法制是预防PPP项目犯罪发生的主要措施。

  分清罪与非罪之间界限。从事PPP项目运作的人员应当搞清何为利用职务之便？分清礼尚往来与受贿、收脏的界限；分清何为关系密切的人？笔者几十年刑辩中发现有的被告人逮捕前是为人讲了多年廉政课的领导，进了看守所仍分不清罪与非罪界限，放松对受贿犯罪警惕、防范，教训深刻。

  PPP项目工程建设文件中加强犯罪预防。将廉政条款设计好载入PPP通用合同中、将廉政合同编入招标文件中，甲方乙方都对照执行，也是纪检工作组合法介入检查的依据；针对PPP项目施工进程与投诉，及时查处与教育。将问题解决在萌芽状态。

  对PPP重大犯罪案件必须从严判处。基础设施和社会事业PPP项目投资巨大、涉及面广、事关民生和不特定人群的安全，关乎社会的稳定和治安；对重大犯罪案件放纵就是对人民的犯罪。所以对重大罪犯必须从重判处严厉打击，并在媒体和相关网站上广为宣传，使贪腐之人感到不想贪、不敢贪、谈贪色变。在PPP实施各阶段、建设过程中及时检查、督促民营资本执行廉政协议情况，做到警钟长鸣。

  严格遵守党内政治生活准则。在PPP项目运作中政府机关的党员干部应当自觉遵守党内政治生活准则，积极参加组织生活，发挥模范作用，加强自觉性修养，洁身自好，将机关的党员干部的表现作为晋升、降职的标准；增强机关干部对付糖衣炮弹和美女侵蚀的反制能力，做到两头都要硬。