再议货物采招流标后即改竞争性谈判采购的实践

——以招标人自行采购招标二次流标后即变采购方式为例

口文／南京林业大学基建处  （210037）  高国民

  摘要：通过案例分析了高校采购招标人自行组织工程货物采购招标二次流标后即改竞争性谈判采购方式全过程中显现与隐现的相关问题，提出了随后继续推进其采购管理工作实践所需进行的对策思考，为进一步提高其招投标采购管理水平、提升其专业工作的社会效益提供了参考与借鉴。

  关键词：招标投标 显现 隐现 竞争性谈判  对策

  1，引言

  江苏某高校2016年3月25日在学校内自行组织了一工程项目所需货物（工程楼梯扶手）的采购招标活动，投标截止时间后总共只有2个投标人参与了本次工程货物的采购招投标活动，按现行相关法规和规范性文件规定其招标活动因投标截止时间后其实际投标人数不足3个而流标。随后调整相关招标公告的标准要求并重新进行采购招标活动，同年4月29日上午10时为投标截止时间，截止时间后发现前来参与投标并实际递交投标文件的还是只有2个投标人，依据该学校关于采购招投标的管理规章制度规定，同一采购项目已进行了2次及以上的采购招投标活动还终因其实际投标人不足3个而使采购招标活动不能正常向前推进的，则可顺势即改为竞争性谈判采购等法律法规许可的方式继续推进。因此，当日开标现场随即通知两投标人因故改为竞争性谈判采购方式，继而推进其采购工作程序前行，但未另外向相关投标人提供继续推进采购所选竞争性谈判方式的竞谈文件，经采购人相关部门（审计、财务、工会、用户、采购部门5位）代表与特邀本单位（2位）专家代表组成的原评标委员会现转为竞争性谈判小组成员同意参照原招标文件规定要求让所来两投标人进行了第二次报价，最终依据报价情况宣布与其报价最低者成交。针对上述招标再次流标后即改采购方式全过程显现或隐现的相关问题，我们作了如下总结供与广大同仁们共同探讨：

  2，即改方式显现或者隐现的主要问题

  2.1过程显现的问题：

  2.1.1即转方式后其谈判小组构成不合法

  我们知道，高校采购人其自身单位性质为事业单位，且其采购的资金来源既有非财政性资金，这样采购工程货物的明显适用我国《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律法规，当然也有建设工程使用以财政性资金作为还款来源的借贷资金，此外有时还会出现采购所用资金为财政性资金与非财政性资金无法分割的情形，依照《政府采购法实施条例》第二条规定，这里前者视同财政性资金，后者统一适用政府采购法及其条例。如果使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为即为政府采购〔1〕。而《政府采购法》第30条明确：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：其中，（一）招标后没有供应商投标或者没有合格的或者重新招标未能成立的******，而其第38条（一）还明确要求：（一）成立谈判小组，谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。显而易见，背景案例中的专家组成人数不合法；再看财政部令第74号《政府采购非招标方式管理办法》第七条第一款之规定：采购人不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审。这里可以知道采购人作为评委参与评标明显违规；该条第三款还明确：采用竞争性谈判、询价方式采购的政府采购项目，评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。******。综上可知，其谈判小组成员产生方式明显不合规。可以推想其具体谈判程序与内容的随之偏离就不足为奇了，当然其不合法的评审委员会所谈出的谈判结论同样也是不合法的。

  2.1.2原招标文件充当其竞谈文件欠妥当

  从背景案例我们可以看出，本次竞争性谈判活动是利用原有的招标文件作为竞争性谈判文件继而推进谈判程序的，其操作方式并不符合政府采购法第38条之（二）的程序规定：制定谈判文件。同时也不符合财政部令第74号《政府采购非招标方式管理办法》第29条之要求：从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日。此外，因为原招标文件和拟推进的竞争性谈判所用竞争性谈判文件内容还是有区别的：原招标文件缺少其谈判程序、谈判内容、谈判轮次、谈判顺序、评定成交标准等针对竞争性谈判采购方式文件而设定的专项谈判内容，简单地替代使用显然不妥，二者混为一谈也必留可能产生事后质疑的问题******。

  2.1.3竞争性谈判过程却是不谈判只竞价

  政府采购法第38条规定：采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：其中（四）谈判。那么就某一具体采购项目的竞争性谈判而言，又要与参谈供应商谈些什么？怎么谈呢？如何开展？这是需要谈判小组参照财政部令第74号《政府采购非招标方式管理办法》第8条之（一）规定即：“确认或者制定谈判文件、******”之后，再参考竞争性谈判文件的具体标准与内容要求，在实际谈判前进行必要的谈判思考准备？总的说来，需要针对竞争性谈判文件条件要求与竞谈过程中的承诺响应与偏离情况，轮流与各参谈商逐一进行交流与磋商，通过谈判获知确需要对部分采购的非实质性内容要求进行调整的，则需在最终报价前以书面方式告之各参谈商，并于相同轮次的分别磋商谈判结束后，通知所有参谈商在规定的最后定时间内进行最终报价。本案例的实际情形是并未进行实际谈判而只是要求各投标人再次报价而已，使得原设计的竞争性谈判演变成了“不谈再竞价、依价作判断”的简易而纯粹的“竞价采购”方式。

  2.2过程隐现的问题：

  2.2.1是否符合其采购需求判断随意

  我们都知道，政府采购法针对采用竞争性谈判采购方式的基本要求都是以其投标符合采购需求、质量和服务相等且报价最低为原则来确定最终成交供应商的。这里首先必须满足的就是其投标符合采购需求，如何判断各参谈商的投标是满足采购需求的呢？从背景案例的实际操作过程看，由于没有时间进行必要的准备，便谈不上寻找出各参谈者知道或者应当知道并较为精准、细化、科学且具有公认可比性的比对基准要求或因素条件了，完全靠其谈判小组成员反复查看各投标人的原投标文件内容后，而拍脑袋推断确认其符合采购需求与否，通常都会概括为基本符合采购需求。

  2.2.2标的物质量服务相等判别主观

  《政府采购法》第38条之（五）竞争性谈判程序里所确定的成交原则中，第二个要求即是质量和服务相等，我们认为这是一个既原则宽松、也指向明确的目标要求，可以说是定性评价投标的原则性总要求，但有的采购项目是可以进一步精细量化转化为定量比较评价的。例如，我们选择的某一类产品，可要求拟参与竞争性谈判采购的供应商提供其产品在某一时期（投标文件中就特别约定，以备投标评审及后续之用）经过具备国家规定资质要求的专业质检机构检验检测后所出具的质检报告，然后对其相关技术数据进行分类分项分别比对判定。本案例所述的所谓竞争性谈判采购方式过程并未显示出应有的相关法定谈判程序，只是谈判小组成员依靠查阅参谈商的原始投标文件及相关佐证资料与送达样品的就地观察，然后依据各自的认识与经验而主观判定其参谈商投标产品质量与服务水平的等同与差异，最后一般以其质量、服务都相等而定论了之。

  2.2.3竞争性报价的可比性基准宽泛

  由于缺乏严谨的谈判程序，也并未切实调整或统一最终（第二次）报价的基准要求，背景案例所及各参谈商依旧参照原招标文件的相关主要标准要求进行了二次报价，从根本上说原招标投标活动已经结束，新一轮竞争性谈判活动中的谈判小组是原招标投标评标委员会成员自然转成，整个过程呈现出来的只是竞争性谈判的最后报价与确定成交供应商环节，如此简化而缺项的所谓“竞争性谈判”采购过程，其最终报价的可比性要求显然被忽视（因为原招标文件所采用评标方法之综合评估法里，并非应用单一价格因素对相关投标进行比较评价的，故投标人的价格部分应当说是存在不可比因素的），一个没有声明招标文件相关条件要求似作并等同竞争性谈判文件的条件要求，也没有针对具体采购项目明确标准要求的报价，其必然存在因要求宽泛而无法进行科学比较的实际问题，但竞争性谈判的成交原则却又是以最终报价最低价者成交，即《政府采购法》第38条之（五）要求中第三个根本性要求：“******根据******且报价最低的原则确定成交供应商”。由此可见，竞争性谈判采购方式操作不当，容易形成“可以用于采购需求、质量服务并不相等、成交与否唯价定论”这样有违原政府采购法“符合采购需求、质量服务相等、竞争低价成交”的设计初衷。例如，某一工程项目用“合成树脂乳液内墙涂料”两次采购招标均未获成功，原招标人宣布第二次采购招标流标并即改竞争性谈判采购方式继续推进采购工作的过程中，却无意中隐去了原投标评审综合评估法中因有产品性能评价打分项，故其各投标人原报价可能是侧重报价得分竞争或者侧重性能质量得分竞争的投标报价因素。如有的投标人用招标文件中建议（参考）品牌涂料达到国家标准中“优等品”质量标准的涂料参与投标，目的是想在产品质量性能评价项上得高分，并非是通常因拼价而采用的合格品质量标准涂料参与投标。可想而知，该次所谓“竞争性谈判”活动结束后，就最终报价所出现的较大差异现象引发质疑：由于没有具体竞争性谈判文件，也未统一报价基准要求，竞争性谈判参与者只是在原投标报价的基础上再次优惠报价而已。价格最低的可能只是其品牌涂料的合格品价格，而有的稍微高的却可能是投标品牌涂料的优等品价格，其相关产品质量并不是在相等统一的基础之上，故其相关投标产品在质量方面是不可比的。因为国家标准（GB/T9756-2009）中关于优等品与合格品合成树脂内墙涂料的部分质量指标比较：其对比率是0.95以上与0.90以上；耐洗刷次数则是5000次以上与300次以上，可见其质量差异比较大，必然其价格差异同样较大。此外，原招标文件评标方法中因有产品性能评价打分项，故只需提出投标的建议参考品牌（都是市场知名产品）******并明确规定必须符合国家标准要求，而未必需要标明内墙涂料质量必须符合其标准中的具体质量分类等级要求。“符合国家相关产品质量标准”这样原则宽泛而不精准明确的一般性要求并不适合建筑涂料产品这一具体采购货物项目应用竞争性谈判方式进行采购操作。

  3，推进工作面临所现问题的对策思考

  3.1强化法规学习、程序规范合法

  我们分析背景案例，可以看出通过招标方式采购的是工程货物，结合现行法律法规（包括招标投标法及其实施条例与配套法规、政府采购法及其实施条例与配套法规）看，我们根据《政府采购法实施条例》第七条之规定，政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》极其实施条例******。那么我们参照依据《招标投标法》由七部委制定的第27号令《工程建设项目货物招标投标办法》之第34条第四款规定：“******重新招标后投标人仍少于三个的，必须招标的工程项目，报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标，或者对两家合格投标人进行开标和评标”。2013年3月11日的九部委局令第23号对该条第4款作出修改：“******，重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批核准后可以不再进行招标”。其实现在一般高校采购人，本着“依法遵规、管理从严”的指导思想基本都是参照于2014年2月1日开始实施的财政部令第74号《政府采购非招标方式管理办法》以及学校相关采购管理制度规定加以推进的，其74号令的第27条：“******提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，******经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，******。符合本款情形的，本办法第33条、第35条中规定的供应商最低数量可以为两家”。再从案例的全过程操作分析看，竞争性谈判组织者尚不完全掌握竞争性谈判采购方式的程序环节与内容要求，仅仅依据其学校的相关管理制度规定行事，并未参考国家管理职能部门现行有关法规规章及规范性文件的相关条款规定要求，招标采购管理工作过程中存有遗憾就在所难免了。

  在全社会积极倡导依法治国的今天，作为高校采购招投标职能管理部门，具体工作实践中理应率先垂范，严格依法遵章循规做好各项采购招标投标管理工作，所以应当加强自身对相关法律法规规章规范性文件的不断深入学习，深刻领会其精神实质而在实际工作中规范践行，力争坚持法定程序不变形，力求恪守操作规范不走样。既然选择采用竞争性谈判采购方式，就要坚持以政府采购关于竞争性谈判方式的法定程序加以工作推进：（1）成立谈判小组（2）制定谈判文件（3）确定邀请参加谈判的供应商名单（4）谈判（5）确定成交供应商。

  3.2邀请专家指导、操作追求“三公”

  采购招标投标工作中必然会涉及到具体采购货物的相关专业知识，以及采购招投标业务工作的相关专业问题，具体工作者往往会受到其专业知识面的限制而难以让每次采购招投标业务工作做到尽善尽美而不留遗憾。我们认为可以借助相关“专业专家”来解决我们遇到专业方面的知识缺乏与技术问题，做到标前进行认真而全面的市场调查并积极向专家咨询，同时推进采购招标文件进行专家论证的工作程序；标中依法循规邀请相关专业的评审专家参与招投标的专业评审；标后邀请相关采购专家参加采购招投标的专业后评估等工作方法，以避免因实际工作人员专业局限带来的采购管理工作出现瑕疵或者问题，从而切实提高采购招投标管理工作的社会效益，让《招标投标法》所设定的“三公”法律原则得以充分彰显。

  4，结语

  对于招标人自行组织的采购招投标活动，当同一工程货物采购招投标活动因流标而进行的第二次招投标活动，再次遭遇流标后而当即变改为其它采购方式的（如竞争性谈判采购方式），目前相关法律法规并没有针对采购招标活动多次流标后而继续推进采购事项所选择的相关具体采购方式操作过程作出详细规定要求，但是作为项目采购招标人的各高校采购人，已开始根据其工作实际陆续出台了相关采购招投标管理的规章制度，但这些制度性文件通常比较原则化，集纳了《招标投标法》和《政府采购法》及二法配套法规的相关共性规定，兼收了二法独特要求之处，但还是未能细化到具体操作环节上，有待相关采购方式的具体组织推进者在正确掌握法律法规规章及相关规范性文件要求前提下，充分考虑其采购方式运用的必要性与可行性，再根据具体工作实际适时纠偏集优推进，确保竞争性谈判采购方式操作的合法性和规范性，努力实现其经济与社会效益的最大化与最优化。

参考文献:

  【1】《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》

  【2】财政部令第74号《政府采购非招标方式管理办法》

  【3】张龙  招标变谈判现场采购惹质疑  【J】《中国政府采购》2013年07期

  【4】冯君   公开招标不成，能现场转成竞争性谈判吗？【J】《中国招标》2014年24期

  【5】高国民  流标后即转竞争性谈判方式的问题与思考  【J】《中国招标》2012（13）PP：14-16

  【6】高国民  反思招标采购过程中招标人的问题  【J】《中国招标》2011（45）PP：12-14

  【7】高国民  高校基建工程材料设备采供与管理的再思考【J】《建筑经济》2016（01）pp：47-49

作者简介：高国民（ 1962.11- ），男、江苏南通人，汉族、高级工程师，南京林业大学基建处工作，从事基本建设材料设备采供与管理 30余年，发表专业论文50余篇，其中在全国教育基建行业专业论文评比中获二等奖一篇、在全国林业系统高教基建专业论文评比中获三等奖一篇、在中国招协纪念《招标投标法》颁布15周年全国征文活动中获优秀论文奖一篇；在江苏教育基建学会历年专业论文评比中获一等奖一篇、二等奖二篇、三等奖一篇；在南京市招标投标协会组织的专业论文比赛中获二等奖三篇。主要研究对象：建筑材料与设备采购招标投标管理、工程管理、材料与设备管理科学化。现为江苏省教育基建学会材料与设备专业委员会副主任、南京招标投标协会会员、江苏省政府采购材料与设备专业招标评标专家、江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标评标专家、江苏省发展和改革委员会材料与设备招标评标专家、中国建筑学会会员、中国建筑学会建筑经济分会第七届理事会理事与建设工程招投标专业委员会委员