招投标实务问答

  问题5: 初步评审后只有2个有效投标，一定会否决全部投标重新招标吗？

  案例：某一学校建设工程货物采购招标公告中明确其采购招投标活动采用资格后审法，投标截止时间后共有三个投标人参与了投标，正常开标后依法进入评审过程，在初步评审阶段即发现有一投标人（报价最高者）的投标文件存在资格性和符合性两方面问题而被判废标，导致初步评审后只有2个有效投标人，请问这种情形下是否必须流标而重新招标？还是可以继续评审产生中标候选人或中标人？

  高国民 答5：这一问题我们结合政府采购途径采购工程货物和招标投标途径采购工程货物两情形加以分析说明：如果是通过政府采购途径采购其工程货物的，在我国《政府采购法实施条例》正式实施前，通常是依据《中华人民共和国政府采购法》第36条，“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；******”。以及财政部18号令第56条，“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：******（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的”。因为本次政府采购招标活动中实质响应的供应商不足三家，按其相关法律法规要求应予废标。由此，本次政府采购工程货物招标流标后采购人及时将其废标理由告之所有投标人，并决定依法重新组织政府采购招标。       但是，我国《政府采购法实施条例》已经于2015年3月1日起开始实施了，第七条明确规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；******”。 虽然《中华人民共和国招标投标法》对于经评审后因否决了不合格的投标人导致投标人不足3人如何处理缺乏明确具体规定，但依照《中华人民共和国招标投标法》由国家七部委制定的第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》对此予以了明确。该办法第27条规定：“******否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标”；此外，还有依照《中华人民共和国招标投标法》由国家七部委局制定的第27号令《工程建设项目货物招标投标办法》第41条规定：******或者评标委员会对一部分投标作废标处理后其他有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，决定否决全部投标的，招标人应当重新招标。我们可以看出：其中是否需要重新招标的关键是看所剩下的有效标相互间及与其他被废的投标间在有些方面如经济标、商务标、技术标方面是否存在一定的竞争性问题？因此，当在所剩下的两个有效标，经过评标委员会评审后认为具备竞争性的，可以继续进行详细评审产生中标人。如果评审后认为不具备竞争性的则否决所有投标而重新招标。从上述分析可以看出，在当前形势下对采用政府采购途径和招标投标途径进行采购工程货物的针对其投标经评审后不足3个有效投标情形的处理方法基本相同。

  问题6: 预约合同可以代替本约合同吗？

  案例：某学校一次空调系统采购招标时，评标过程中发现有一投标人所提供的近5年的空调系统采供工程业绩资料中有一份为投标人与其业务单位签订的空调系统采供合作意向协议书，该意向协议书中，有拟采供货物名称、有时间幅度，并没有具体供应时间、规格型号与数量要求，但有协议采供空调系统的合计总金额，这一类“预约合同”是否能够作为实际采购招标要求的投标用过往合同业绩？

  李豪飞、张方艺 答6：预约合同是约定在将来订立某种合同的合同，至于预约合同对应的将来的合同即本约是否订立，需看合同双方是否最终真实履行。对于问题6中所称预约合同能否代替本约合同，根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。以买卖合同为例，如果预约合同具备买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，合同标的物、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受货款的，就可以认定此类协议已经具备了买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。由于本案例中，预约合同并无具体供应时间，规格型号与数量要求，且无法判断预约合同是否最终真实履行，因此，本案的预约合同不可以代替本约合同，也没法作为过往工程业绩。

  问题7: 货物采购招标中，可以采用招标文件明确的建议参考品牌之外的品牌产品投标吗？

  案例：某机关单位建设工程货物采购招标时，其招标文件明确投标参考品质品牌“相当于”：“XXX”,“XXX”,“XXX”品牌以及品质性能等于或优于此三个品牌的其它品牌产品，请问是否除了这三个建议参考的品牌产品外，其它同类同等性能品牌产品通常情况下均不能够被认同其品质性能等于或优于明确的这三个品牌产品吗？如能够被认同的话，又如何筛选同类同性能产品参与并提供哪些证明材料才能被评委评审时认同其“相当于”招标文件所明确的三个品牌性能品质呢？

  高国民 答7：投标人投标时可以不仅仅限于招标文件建议参考的“***”、“***”、“***”三个品牌，因为我国现行法律规章如招标投标法第二十条：招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容；再如七部委27号令第25条规定：招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应商等，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。所以一般招标文件里会出现投标产品性能必须“相当于”：“***”、“***”、“***”品牌产品品质性能；或者出现的是投标所选产品性能品质必须等于或优于诸如“***”、“***”、“***”“等”品牌品质性能的产品字样。招标文件出现的“相当于”或者“等”字就告诉了我们：招标文件没有穷尽市场同类品质性能、同等质量标准的品牌产品。如果投标人投标所选产品归于“等”里，确属“相当于”招标文件建议参考品牌产品品质性能的，在其投标文件里需要提供足以证实所投产品品质性能能够“相当于”招标文件建议参考品牌产品品质性能，且提供了在招标文件规定要求期限内由国家认证专业检测机构所出具的产品品质性能检测报告、以及国家相关职能部门颁发的各种产品质量管理认证与专业产品评价评奖证书资料、各类用户给予的产品市场美誉度评价资料等等。由评标委员会根据投标文件中的相关资料进行综合比较评判确定之。

  问题8：这样的小标的额工程货物采购就不需要公开招标了吗？

  案例：某高校建设工程项目，其项目土建工程施工总承包招标中标为6000万元人民币，其甲供材部分在土建施工总承包招标时，均以暂估价进入招标工程量清单，建设过程中涉及到一种暂估价的建筑材料，其暂估价为56万元（人民币）而拟采购时的市场估算价约为20万元（人民币），请问实际这样估算为小标的额工程货物采购，是否不需要公开招标了？能否在起学校内部自主进行采购招标？

  高国民 张方艺 答8：我们不能撇开具体项目建设规模、资金来源及地方具体规定，而仅就其拟采购工程货物的单项估算标的额大小，来决定其货物采购是否需要进行公开招标问题。国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条******，达到下列标准之一的，必须进行招标：第二项指明，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的；而第四项明确，单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的；第九条：依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。江苏省苏政发【2004】48号《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条，依法必须招标的规模标准：第（三）项，重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万以上的，第（四）项，单项合同估算价低于本条第（一）、（二）、（三）项规定的规模标准，但符合下列标准之一的项目1，总投资额在2000万元人民币以上的，******。第九条，******、全部使用国有资金投资或者国家融资的项目、国有资金投资占控股或主导地位的项目，应当公开招标。综上所述，我们应该结合采购工程货物所属建设工程项目的投资规模标准，同时结合项目所在地的具体规定而决定其采购是否需要通过规定采购途径、采用相应采购方式进行公开招标。

  问题9：在投标截止时间前四天公布投标最高限价的做法符合当前规定要求吗？

  案例：2015年6月，某高校招标人针对依法无需进入有形招投标市场进行招标采购的某一工程货物，在其校内自主进行工程货物采购招标时，为防止投标申请人串标围标现象，故在此次采购招标的投标截止日前4天，书面通知各投标申请人关于采购招标的投标最高控制价（即拦标价）信息。请问招标人这样的操作符合当前相关招标投标法规相关规定要求吗？

  高国民 张方艺 答9：招标人这样的操作在我国《招标投标法实施条例》付诸实施前，有的招标人会按照原有规范性文件——建市【2005】208号【国家建设部关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见】第四点意见：积极推行工程量清单计价方式招标中提出的招标人设定最高限价的，应当在投标截止日3天前公布之要求，按需选择采购招标投标截止日3天前的某一具体时间点公布其招标文件所设定的投标最高限价（即拦标价）。如果采购招标投标时间是在2012年2月1日后，则不能这样操作了，继续这样操作就违反法规了，因为《招标投标法实施条例》第27条第3款：招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。这里需要说明的是：《招标投标法实施条例》属于法规，建市【2005】208号文件属于规范性文件。而法律、法规、规章等效力等级次序：法律>行政法规>部门规章、省级地方性法规>省级政府规章、较大市地方性法规>较大市政府规章>。应该怎么执行相关文件要求的问题就不言自明了。