统一招投标法规

——谈法律与规章的修改

□ 文／冯松林、曹孚兵、冯建高

  统一招投标法规是指对现行招标、投标法律的修订达到立法、司法统一以及各级政府、部门依据上位法对已经制定、施行的规章进行清理、修改达到统一。

  招标与投标原始的概念是某一特定商品交易公开竞价拍卖方式，在现代商品市场交易中区别于邀标、竞争性谈判、磋商、单一来源采购等交易方式，它有着更为严格的法定程序与操作步骤，以促进公平、公正、公开的商品交易秩序的建立与交易行为实现；它是商品市场经济发展的产物，同时又反哺于商品市场，促进社会进步、技术革命与商品质量提高。

（一）

  为适应改革开放、商品经济发展的需要，我国于2001年1月1日《招投标法》施行，2003年1月1日《政府采购法》（2014年8月31日修订）施行；两法实施条例相继出台。随后，国务院及各部委相继出台关于工程投标人资格预审、勘探、设计、施工招标、专家库、监理、担保、信息公开、总包、分包、自行招标、评审、货物、公告、代理、市场管理等16个号令22个规范性文件①。

  省一级政府职能主管部门又相继出台一系列招投标方面的规范性文件，华东某省颁布的条例、规定等文件出台的达33件之多②。全国几十个省及中央直辖市都相继出台了关于招投标规范性文件。

省辖市也发布了大量规章及规范性文件，某省地级市多达13个以上；仅其中一个地级市就出台了招投标方面的规定、办法等规章百余件，全国各省、市出台的有关招投标规章与规定数量可观。

  区、县一级地方政府依据《立法法》也自行制定有关招投标方面的地方性规章，其数量之大更不可小视。

  笔者应邀参与由华东某省招标办、省招投标协会分别组织的对招投标规章的清理工作；参与项目组组织的专家、省政府职能部门负责人参加的《招投标法》修订的专题会议，深切感悟到招投标领域的规章令出多门、限制潜在投标人投标、地方保护主义盛行，从而导致有法不依，串标、围标违法行为屡禁不止，有的重大工程因违法招标、投标造成重大事故；人员死伤、财产损失严重；有的侵吞国有资产造成大量国有资产流失；有的侵害业主（招标人）合法权益；从公布的建设工程重大责任事故犯罪与职务侵占、渎职犯罪案件事实看，有的直接与招投标有法不依有关；有的地方性规章杂乱给不法分子利用招投标实施违法行为提供了便利，给人民生命财产造成重大损失。

（二）

  中共十八大五中全会向全党、全国明确指出加强中国法制建设、依法治国的方略；清理规章、统一招投标法规刻不容缓。计划经济对《中华人民共和国招投标法》和《政府采购法》（下称“两法”）的起草立法有一定影响；十五年来，中国市场经济地位更加明显；民营资本、社会资本在十八大四中、五中全会政策指引下，比以往任何时候都更加活跃地参与基础设施、公共事业等原本属于政府垄断性行业的投资建设中，集中反应在PPP项目运作上；混合所有制企业与私营资本渴望更加公平、公正、公开便捷的市场交易方式出现；创新驱动发展、侧结构改革呼唤更加统一、规范的招投标法规；商品经济飞速发展呼唤加速对不适应的法律、规章的立、废、改，出台新的法规以适应市场经济发展需要。

  关贸总协定的加入、以及1月18日开始的达沃斯论坛进一步推进全球经济一体化；“一带一路”战略把改革开放的中国市场推向全世界；沿线一百多个国家的企业与私营投资者参与“一带一路”投资更需要一个稳定、公平、公开、公正的招投标市场秩序。

  中国政府在《WTO协议》第二条中庄严承诺“中国应该统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（TRIPS）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施（统称为法律、法规及其他措施）”。

  无论从国内或国际哪一个角度考量，统一招投标法规均有充分的理由与现实意义。

（三）

  当前，对“两法”的修改，学者与企业家的意见大致归纳为两种，一种是“维持说”，第二种是“合并说”。“维持说”的最强音来自政府职能部门、机关，简言之为上层，其中最重要的观点是维持《政府采购法》的单独存在，九届人大第二十八次会议修正通过《采购法》，认为该法就是为政府采购量身定制的；对采购方式《采购法》第四条十分明确规定采购“适用招投标法”；人为即便需要修改也只能在该法内容上调整，法条上增减，实施办法上补充，但对该法整体构架、布局不得大幅改动。

  “合并说”认为：1、两法主要采购方式相同，都是用招投标方式实施采购；2、采购的主体资格相似，都是招标人（招标代理人）身份出现在公示与标书中；3、采购商品分类相似（相同），采购一般均为货物、服务、知识产权，这与《WTO协定》国际条约接轨；《招投标法》第三条与《政府采购法》第二条相同或相似；4、基本原则相同，《招投标法》第五条与《政府采购法》第三条规定相似或相同；5、招投标程序相似，《招投标法》将招标程序设计在第二章（招标）、第三章（投标）、第四章（开标、评标、中标）内，而《政府采购法》设计在第二章（政府采购当事人）、第三章（政府采购方式）、第四章（政府采购程序）、第五章（政府采购合同）内；6、两法对不需要通过招投标的都作出相似规定，如《采购法》第二十六条第二、三、四、五、六款；而《招投标法》规定在第十七条及实施条例中；7、“两法”的实施条例对两法在投诉、法律责任、争议处理等分别作出相似的补充规定等。

  笔者赞成第二种观点“合并说”，除上述理由外还有以下理由：

  两法合并更有利于市场商品经济发展。例如我国1999年10月1日施行的《合同法》，它的前身有《经济合同法》、《对外贸易合同法》、《技术合同法》三法并存。三法分别调整不同民事法律关系但性质相似，三法合并成为统一《合同法》后更有利于执法、司法；实践已经予以证明。八章《合同法》其总则设计十分合理、科学、概括、统一；分则设计为三十五章，包容了各类不同合同的个性；布局合理；与上位法《民法通则》相紧扣，对规范促进货物流通与商品经济发展发挥了巨大作用。美国将招投标与政府采购统一在一部法律中。将“两法”合并、有利于我国市场经济发展，更有利于中国商品参与全球大流通。

  清理地方规章、消灭“地方割据”，保持大法统一，意义更为重大。国务院关于清理地方性规章作出明确的规定；地方政府设立的规章清理小组正对各类规章修改；废止一切有悖上位法的规定；对有关以“资格入库单位”、“诚信单位”、“在本区域设有分机构”等常有地方保护主义的地方规范性文件限制潜在投标人投标的条款必须清除；对同级政府各部门之间设立的相互重叠的规章进行合并；违反上位法的予以清除废止。修改的规章上报备案，通过政府信息平台发布。

（四）

  统一招投标法规修订几点建议：

  无论“合并说”还是“维持说”，都必须适应创新驱动、侧结构改革、经济发展需要。当下，应当对“两法”及部颁规章应当认真审视，根据十八届三种全会、四中、五中全会精神，结合十多年来“两法”司法实践，结合“一带一路”战略实施与混合所有制的推行进行修改：

  一、关于布局与结构设计。应加强总则设计，针对不同采购主体（政府、经济实体、企事业单位等）、不同商品（货物、服务、知识产权）而设计一个统分结合、包容兼顾、权威统一的顶层设计方案。

  二、关于招、投标法适用领域：修订后的新招法虽然是国内法但必须面向全球，与WTO规则相接轨，充分考虑外商参与一带一路沿线国家企业的PPP项目投资建设的竞标活动，调整适用范围、法域空间。

  三、关于适用招投标法的范围：不仅从建设工程方面考量，更应将知识产权、服务、货物作为招标对象载入新法，将货物贸易、服务贸易、知识产权贸易作为招投标的范围。《采购法》第二条所指工程，在我国禁止BT项目运作后已无实际意义；工程施工及一切加工承揽实际只是另一种形式的服务而已，不应单列。

  四、关于招标人：依法招标的可以是中国私营、民营企业，政府国资、外商在华设立的企业，一切符合我国《公司法》及相关法律、法规规定设立的具有民事权利能力、行为能力的独立法人以及它们委托的代理人，均有招标资格；可以通过招标选择招标代理人。

  五、应吸收地方规章中合理部分充实到新法中（特殊的除外）；统一“两法”的两个实施条例；力避各级政府重复制定实施办法；同一个政府各部门之间重复制定实施办法现象。

  六、修订后的新法对强制性招标、不招标的范围作出明确规定；对远程电子招标及相关招投标方式作出规定；与侧结构改革相适应；对不同商品（货物、知识产权、服务），不同采购对象（中国政府、企业法人、外国法人等）制定具体条件与标准，包括对等原则、最惠国待遇与国民待遇的适用。

  七、我国《刑法》233条串通招投标罪的罪状已经予以规定，为打击招投标领域中的犯罪，新法应对招投标领域犯罪的量刑标准应予以适当提高，主要表现在加大经济处罚量刑幅度。

  八、对《招法》第三条以及《采购法》中相应条款关于“招标项目的具体范围和标准……报国务院批准”应当予以调整。法律由全国人大常委会制定，适用于中国境内包括政府在内的每一个平等的民事主体，故在修改后的招投标法中不应过多体现政府至上的表述，易使投标人产生以权代法的联想，在“一带一路”项目建设中尤为重要。如有相关规定可通过立法或司法解释予以规定、释明。

  九、新法制定与修改机构必须杜绝政府职能部门至上的现象。由实践经验丰富的专业立法机构、部门的专业人士做立法、修法专业的事。参照世界商品经济发达地区及英、美、法等国家关于招标法方面立法经验，听取我国审判检察机关、职能部门、专家学者、行业协会意见，提高修改立法水平，使修订后的招投标法的法律体系更加科学、严谨、实用，做好顶层总体设计至关重要。

  十、要处理与日俱增的招投标纠纷、投诉，应将争端处理机制写入新法之中。FIDIC合同文件作为一种国际惯例载入WTO文件中，其中之一的《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》第20.2~20.5条中专门设置争端裁决委员会，参照该文件，修订《招投标法》应将争端处理机制载入其中，减少讼争与招投标成本。

  十一、新法修订与修改参照《合同法》的起草、修订的经验，虽这两部法分别属于行政与民法范畴，但《合同法》起草、修订的总体设计、总则、分则的结构布局，包容兼顾的做法，对招投标法、采购法的修订有借鉴与指导意义。

  十二、“两法”修订应充分吸收司法实践以及地方规章的精华充实到总则或分则中；有效阻止地方两头立法；无疑，新法的诞生，对地方规章又面临一次再修改，将产生新一轮的规章清理与立、改、废。站在国家统一立法高度，扬弃旧法是做好统一招投标法规的关键之一。

作者单位：

江苏东南律师事务所

江苏国诺律师事务所

2017年1月23日

参考书籍：

  1、《建设工程招标投标相关法规汇编》（江苏省招标办2013）；

  2、《民事审判常用法规汇编》（江苏省高院）。

  3、《中华人民共和国合同法》；

  4、《中华人民共和国招投标法》；

  5、《中华人民共和国政府采购法》；

  6、《中华人民共和国民法通则》；

  7、《国际通用民商事规则》（九州出版社）；

  8、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（机械工业出版社）；

  9、《PPP犯罪预防》。