PPP项目采购中的质疑和投诉之考量

 口文／刘建华

  参与PPP项目服务的过程中，笔者总是能听到一些投资人在抱怨：某项目资格条件是为某企业量身定做的，某项目参与投标也是去陪标的，采购文件没写清楚导致提交的申请文件不符合要求等等诸如此类。笔者想问的是，既然这么理直气壮的认为采购存在不公平、不公正以及存疑之处，投资人是否运用了法律赋予的权利去维护自身的合法权益？接下来，笔者就来谈谈PPP项目采购中关于质疑和投诉的问题。

  一、质疑和投诉的法律依据

 《政府采购法》第52条规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”；第55条规定“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”。《政府采购法实施条例》第53条规定“政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：（一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日；（二）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；（三）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日”。当然《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）和2017年10月1日即将实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）也都做了相应规定，笔者不再一一列举。

  按照上述法律、法规及部门规章的规定，参与PPP项目投资的社会资本如在PPP项目采购中发现资格预审文件及采购文件中出现约定有歧义之处、采购过程出现串通投标、围标现象、采购结果明显不公正公平的等等，可以向采购人提出质疑，在对质疑的答复不满意时可以向同级政府采购监督管理部门投诉，对投诉的处理结果不满意的，还可以提起行政复议或行政诉讼。

  二、如何运用好质疑和投诉

 质疑和投诉的相关政策依据并不难懂，关键是如何运用好质疑和投诉，采购文件和采购过程中到底存在哪些不合法合规、不公平公正之处？

  （一）资格条件设置是否合规

  《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知 》（财金[2016]90号）规定：要会同有关行业部门合理设定采购标准和条件，确保采购过程公平、公正、公开，不得以不合理的采购条件（包括设置过高或无关的资格条件，过高的保证金等）对潜在合作方实行差别待遇或歧视性待遇，着力激发和促进民间投资。而《政府采购法实施条例》第二十条明确规定了以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

  比如实操中，如遇到资格预审文件中要求申请人在本地有分支机构，显然属于上述条款中第三、四、七、八项规定的以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。再比如，资格预审文件中要求申请人须提供前三年无重大违法记录的书面证明材料，合理吗？按照《政府采购法实施条例》第十七条第四项的规定，参加政府采购活动的供应商应当具备《政府采购法》第22条第一款规定的条件，提供下列材料：（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明。即供应商只需要提供上述声明即可，不需要提供没有重大违法记录的书面证明材料。

 在此，笔者要提醒PPP项目投资人的是，将于2017年10月1日实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）第十七条明确规定：采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。因此87号令实施前，如遇到设置上述资格条件明显不公平的，可参照87号令予以质疑。

  （二）评审标准设置是否合理

  《政府采购法实施条例》第21条规定：已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。而资格预审文件中通常会约定“未参与资格预审的不得参与投标”，意味着PPP项目一般不允许资格后审。既然如此，那么在招标时，评审标准中就不应再设置超出资格预审文件中设置的资格条件范围。当然同一资格条件可以提出更高的标准作为加分内容，但如果加分比例过高，如资格预审文件中要求申请人某个时间起点以来承担过单项工程建筑面积大于或等于5万平方米的房屋建筑项目，那么如招标文件中要求满足上述资格得一分、如承担过单项工程建筑面积10万平方米得五分，就会导致未达到此要求的投标人很难在其它评审项目中拉回四分差距，存在明显的不公平。

  （三）参与项目采购的社会资本的身份是否合规

  1、本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业是否作为社会资本参与了当地PPP项目

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）和《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）作了规定，除非本级政府所属融资平台公司已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，才可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。而本级政府所属其他控股国有企业则不可以。投资人应对参与投标的其他投资人进行考量，以免出现“强龙难压地头蛇”的局面，而使自己失去投资机会。

 2、单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，是否参加了同一PPP项目采购

《政府采购法实施条例》第18条对此作出了明确的规定，不可以。这就要求投资人通过国家企业信用信息公示系统或信息搜集对可能存在上述问题的投资人进行识别，如发现证据确实，就可以向采购人或采购代理机构提出质疑。当然采购人和采购代理机构在采购文件中也会按18条提出明确要求，但提出要求并不代表就可以完全避免上述现象出现。

  3、联合体参与项目采购是否合法合规

 政府采购法实施条例》第22条规定“以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动”，因此联合体参与项目采购如不符合上述规定的，也是投资人可以质疑的内容。

 （四）申请文件格式要求是否明确

  实操中有很多项目在采购中会出现这样的情形，参与资格预审或投标的投资人很多，但最后的结果却差强人意：一些投资人被淘汰出局不是因为不符合实质上的资格条件，而是因为提交的申请资料不符合形式上的要求。笔者所参与服务的PPP项目中就不乏资格预审文件和招标文件中出现前后约定不一致、约定不明等情形，比如资格预审文件中，申请人的资格条件、资格预审申请文件格式和符合性评审响应对照表三处约定的评审内容不能一一对应，或同一评审内容的标准不统一，导致投资人在提交申请文件时无所适从。

  当然通过专业的咨询公司和专业律所的服务可以避免上述现象发生，但鉴于目前PPP项目咨询服务质量的千差万别，笔者建议，投资人在获得资格预审申请文件或招标文件后应仔细阅读，尤其要区分是“和”还是“或”，是“、”还是“；”，是“原件”还是“复印件”等，以及申请文件或投标文件组成、文内页码、标题、签字、盖章、投送份数等等。一旦发现不明确的约定，就要及时质疑或询问采购人或采购代理机构，以免因形式上不符合要求而错失项目。

  三、质疑和投诉的程序问题

  笔者还想提醒参与PPP项目的投资人，按照《政府采购法实施条例》第55条规定:供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。否则，如果恶意投诉，按照《政府采购法实施条例》第73条规定：供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。

  综上，PPP项目采购人对待资格预审文件和采购文件需要要慎之又慎，否则很难避免一个项目经历了漫长又复杂的采购流程，最终却将真正有实力的投资人拒之门外这种得不偿失的后果出现了。而对于经过多番考察，搭上人力物力想参与PPP项目的投资人来说，同样也要慎之又慎对待资格预审文件和采购文件，否则也可能会因为自身的疏忽大意、维权意识不够等而与优质的项目失之交臂。