财政部87号令中部分亮点条款带给我们的思考

口文／南京林业大学 高国民   英国曼彻斯特大学 高远

  1、引言

  政府部门规章：财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》已经发布，并自2017年10月1日起施行。作为对原财政部令第18号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》重新修订后的第87号令，应该说是亮点纷呈，据《政府采购信息报/网》邀请的政府采购业内权威专家们梳理归纳,有达65个亮点之多，其中部分条款也是我们基层一线基建采供管理者倍加关注的内容要求与程序规定，同时也与《招标投标法》及其配套法规、规章规定中相关要求容易产生混淆并在实践中串用，这给我们基建人带来了许多专业思考。

  2、《招标投标法》与《政府采购法》适用情形的辨别

  我们认为，我国的《招标投标法》是整个招投标领域的基本法，也是程序法，而《政府采购法》是部实体法，相对于《招标投标法》而言，可谓是特别法，也可以这样来理解：《政府采购法》中有关招投标问题的规定，即属于《招标投标法》的特别规定，再比较这二法颁布实施的时间，《政府采购法》后于《招标投标法》，则它又属于招投标方面的新规定。实际工作实践上，我们经常会遇到具体采购招标项目，是适用我国的《招标投标法》及其配套法规、规章等相关规定要求，还是适用《政府采购法》及其配套法规、规章等相关要求呢？有时觉得两者皆可，但又心存疑惑。尤其遇到二法关于某一具体问题出现不一致解释时，往往相关各方据理力争、各执一词，针对这样的问题，需要针对《招标投标法》和《政府采购法》的规范主体、适用范围、资金性质、采购对象的相关规定要求，具体问题具体分析。经过认真学习思考、综合比较分析，就二法关于某一具体问题的解释不一致的，我们认为完全可以依据《立法法》第92条之规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”而判定，事关二法在具体工作实践中的适用选择问题，我们分析探讨如下：

  我们知道，我国《政府采购法》所称政府采购，指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。《政府采购法》第2条第2款还明确：政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。那么，作为性质为事业单位的高等院校，其基本建设资金来源又是多元化，其中财政性资金有之，非财政性资金也会有。实际工作中，有时难以或并未区分这两种性质的资金来源而用之，依照《政府采购法实施条例》第二条第二款规定：以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金；第三款明确：国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例，财政性资金与非财政性资金无法分割的，统一适用政府采购法及本条例。同时，《政府采购法》第七条明确规定：政府采购实行集中采购和分散采购相结合，集中采购范围由省级以上人民政府公布集中采购目录。属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。第八条还规定：政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。不难得知，采购标的是否是省级人民政府集中采购目录（年度）以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，相对较好明辨并作出判断。

  我们再看，《政府采购法实施条例》第七条规定：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例，采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

  前款所称工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。本条还明确：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。而《政府采购法》第二条也有类似但不尽相同的表述******。由此可以推定：国家机关、事业单位、团体组织使用财政性资金，不是以招标方式采购工程以及与工程有关的货物、服务项目的适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》及配套规章、规范性文件等，如：财政部令第87号文件的相关规定要求。而《政府采购法实施条例》第七条中所说的其他采购方式，我们认为是指非招标采购方式（如竞争性谈判、询价、单一来源、竞争性磋商），那么目前主要适用的法律法规是《政府采购法》、《政府采购法实施条例》及配套规章、规范性文件等。其配套规章主要有：财政部令第19号《政府采购信息公告管理办法》；财政部令第74号《政府采购非招标采购方式管理办法》；财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、以及财政部财库【2016】205号《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》、财库【2011】181号《政府采购促进中小企业发展暂行办法》。另外，还有如江苏省财政厅苏财购【2007】10号《江苏省政府采购投诉处理流程》、苏财购【2017】62号《江苏省财政厅关于贯彻落实财政部第87号令有关问题的通知》等规范性文件等等。

  综上所述可知，《政府采购法实施条例》相比《政府采购法》中关于工程、货物、服务的表述，虽然有所细化，但仍较为原则简炼。为此，我们又怎样来通俗理解呢？

  我们在此引用《中国政府采购报》/网记者，就财政部国库司相关负责人答记者问财政部74号令相关问题时，所发专文《围绕采购需求特点选择采购方式》关于：政府采购工程、货物、服务如何适用非招标采购方式之问答中所及工程、货物、服务的基本概念理解与适用法规规章解读，并以此解析对《招标投标法》和《政府采购法》法律体系的实践应用问题。该文指出：关于政府采购工程以及工程建设有关的货物和服务的法律适用，在以往实践中理解各异。2012年2月1日招标投标法实施条例实施后，划清了两者的范围。正确理解《招标投标法实施条例》第二条所称的工程建设项目，可以从以下几个方面来把握：一是工程的定义，即主体应当是建筑物和构筑物，通俗地说，建筑物就是用来居住或者办公的房屋，构筑物就是不用来居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体，如水塔。只有建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮，才算是工程，属于招标投标法及其条例的调整范围，二是与工程建设有关的货物、服务的定义。这里需要解释三个概念，第一，“建设”的概念，建设在这里起的是时间节点的作用，只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务，才属于招标投标法及其条例的调整范围，工程一旦竣工，其后即使采购与工程有关的货物和服务，均属于政府采购的调整范围，如工程建设过程中采购电梯，适用招标投标法，竣工后需要更换电梯，均属于政府采购法。第二“不可分割”的概念，不可分割是指离开了工程主体就无法实现其使用价值的货物，如门窗属于不可分割，而家具就属于可分割。第三“基本功能”的概念，基本功能是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件，不涉及建筑物、构筑物的附加功能，如学校教学楼建设，楼建成装修后基本功能就达到，而不能以楼将用于教学就把教学用的家具等为实现楼的附加功能的货物作为楼的基本功能对待，也就是说实现附加功能属于政府采购法的调整范围【2】。本文针对高校基本建设过程中进行的政府采购活动所涉及的相关法律、法规，规章之运用，尤其是财政部第87号令应用实践中可能产生的相关问题，提出了自己的理解及思考：

  3、部分亮点条款的个人理解与延展思考

  3.1政府采购货物服务招标，必须兼顾相关政策要求

  87号令第五条明确：采购人应当在货物、服务招标活动中落实节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等政府采购政策。它类似于《政府采购法》第9条：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等之法律要求。规章里的这一条“采购人应当……落实……等政府采购政策”也属于强制性要求【全国人大法工委关于印送《立法技术规范（试行）（一）》的函（法工委发）[2009]62号：三、法律常用词语规范，14.应当，必须解释为，“应当”与“必须”的含义没有实质区别，法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”】，所以采购招标工作实践中可以遵照财政部、工业信息化部联发的财库[2001]181号《政府采购促进中小企业发展暂行办法》相关条款规定：如其中第五条，……对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参与评审……。同时，在其招标文件中要求参加政府采购招标投标活动的中小微企业应当提供该办法规定的《中标企业声明函》。关于投标企业提供《中小企业声明函》时，应当参考中小微企业划分标准表（工信部联企业[2011]300号），由投标企业依照其标准规定要求自我判定其企业经营规模属性予以声明。此外，政府采购招标时还应在其招标文件中，充分考虑到采购标的适应节能、环保等绿色发展需求趋势。因此，在政府采购工程货物、服务时，应当主动兼顾相关政府采购政策的规定要求，不可被忽视或轻视。如中小微企业参与投标的权利，以及参加投标应当拥有的相应政策优惠待遇。

  3.2政采招标设定最高限价，发布招标公告应当载明

  87号令第十二条规定：采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。第十三条又明确在公开招标公告内应当予以公开最高限价。这两条内容简明扼要，与我国《招标投标法实施条例》第二十七条第三款内容要求相似，只是后者要求在招标文件中加以明确而已。设定投标最高限价，可以有效抑制围标串标带给招标采购人不必要的经济损失，提高投资经济效益，提升招投标活动的社会效益。明确要求公告中予以告之，这样可以增强采购招标全程的透明度和公开性，从而实现公平与公正性。这里需要科学调研市场行情，合理价格测算运用，科学采用价格“优选法”、建材市场官方信息价法、设计预算价法等方法进行采购最高限价的设计，防止竞标价与市场价大幅度偏离现象（偏低情形）的产生。

  3.3明晰采购招标资格要求，鼓励广泛充分招标竞争

  87号令第十七条创新性规定：采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、缴纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。本条较为细致精准的规定采用了“不得……，也不得……”的明确禁止性规定要求，以此来保证所有潜在投标人能够获得公平竞标的待遇，从而充分调动所有满足采购需求潜在投标人参与投标竞争的积极性，实现广泛而充分的投标竞争，促进采购市场形成优胜劣汰的科学发展，采购人也能够实现普选择优、性价比佳、物有所值的良好结局。需要进一步说明的是广泛竞争并不意味着无序非法竞争，而更多体现为全部与充分、诚信与实力的综合竞争，并真正实现“三公”法律原则。当然，公平需要诚信；公开需要法制；公正需要科学。

  3.4一般不得要求提供样品，切实减轻参与投标负担

  87号令第二十二条是一开创性条款，明确“采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外，******”。我们认为这一条款总体是优先考虑了减轻投标人负担与投标参与简便性，同时也结合了招标货物的技术条件要求各异以及主观评价标准不同、具体项目特征描述差别等问题，对确实需要样品才可确认其真实满足采购需求的特殊情况，也可以要求提供样品的，但也同时在第22条第2款中规定：“应当在其招标文件中明确样品制作的标准和要求，是否需要随样品提交相关检测报告，与此同时还要求明确样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定对相关检测机构的要求、检测内容等”。这一条款提醒我们工程货物采购人在采购项目招标时，应进一步细化招标文件相关技术要求以及精确描述提供样品的具体规定要求，这里需要防范面对规章要求与政策应用的选择性理解、分段式应用；而面对所现问题又简单化处理，阶段性解决现象的发生。

  3.5明确相同品牌产品参投，细化投标评审定标规则

  87号令第三十一条，首次明确相同品牌产品的不同投标人，参加同一合同项下投标的，在两种不同评标方法情形下，其评审决策的程序与办法。采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标。报价相同的，由采购人或采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。而采用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格。评审得分相同的，由采购人或者采购人委托的评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。我们据此理解认为一方面是在开标时及开标结束后统计确认投标人数量时应用“以一家投标人计算”概念（判定投标人是否属于不足3家情形？），另一方面是公开招标资格审查后其合格投标人数量需要3人（不同品牌产品的生产商或经销与代理商投标人）以上（仅仅为3人时，它只能是包含相同品牌产品不同投标人中的一家，这里关于“以上”依照《民法通则》第205条）规定：民法所称的“以上”、“以下”、“届满”含本数）。再有就是评审结束后，只有一家同品牌投标人能获得中标人推荐资格（中标候选人）。其余均不进入中标候选之列。这一条款规定要求的实际收效有待实践的进一步深入检验与重要典型项目履约完毕的后评估予以客观评价。

  3.6招标文件中标结果公告、倡邀第三方人参与验收

  我们可以看到《政府采购法》及其《实施条例》在采购招投标工作的“公开透明”要求方面，如对招标采购合同、采购招标文件公告、采购项目验收的要求，应该说超前于招投标领域相关法律、法规、规章关于相同内容要求，如《政府采购法实施条例》第五十条率先规定：采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部的指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家机密，商业秘密的内容除外。87号令第六十九条也规定：采购人或采购代理机构应当自中标人确定之日起2个工作日内，在省级以上财政部门指定的媒体上公告中标结果，招标文件应当随中标结果同时公告。与此同时，政府采购活动也注重全流程规范性管理，倡导采购项目完成后的公众参与、专业指导、核证验收工作。如87号令第七十四条规定：“采购人应当及时对采购项目进行验收，采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或第三方机构参与验收……”。我们理解如果邀请参加本项目其他投标人（即未中标人）或第三方专业机构人员参与专业查验之时，能够顺便推进合同核证工作，这样可以及时准确发现合同履行过程中显现或隐现的相关专业技术问题，也可以同时核验投标中标人履约诚信度，并进一步提高今后同类项目采购招标潜在投标人的社会诚信度，提升政府采购项目的公正透明度，确保政府采购实现“物有所值、用户满意”之终极目标。所以，应当大力倡导第三方参与政府采购项目验收，并倡导延伸到采购招标投标领域。

  3.7公开招标项目开标结束 采购人或代理机构资审

  87号令第四十四条明确规定：公开招标采购项目开标结束后，采购人或代理机构应当依法（主要依据本规章第二十一条：……资格预审文件应当包括的八项内容要求）对投标人的资格进行审查。这一条提出是采购人或其代理机构负责审查其投标资格，而不是明确要求组建资格审查委员会进行或者是评标委员会负责审查。但它又不同于招标投标领域里的资格预审，在《招标投标法实施条例》第十九条中明确：未通过资格预审的申请人不具投标资格，也就是说不可能再投标。如果是属于资格后审的，如《招标投标法实施条例》第二十条明确规定：开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。这样分析看来，政府采购项目全过程中，明确增加了由采购人或其代理机构完成的投标人资格审查工作，时间就在开标后评标前这一时段里进行，这是不同于以往一般采购招标相关程序操作要求的，需要招标采购人特别加以关注并重视的，招标采购人务必适应形势变化，顺应形势发展。

  3.8综合评分价格权重调整，比对合格投标报价评判

  这次对原财政部令第18号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》进行修订并重新颁布实施的财政部第87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中的第五十五条，是对原18号令中第五十二条采用综合评分法的，货物项目的价格分值占总分值的比重（即权重）为30%-60%；服务项目的价格分值占总分值的比重（即权重）为10%-30%。执行统一价格标准的服务项目，其价格不列为评分因素……。作了一定的修改：即……货物项目的价格分值占总分值的比重不得低于30%，服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于10%，执行国家统一价标准和采用固定价格采购的项目，其价格不列为评审因素……

  由此，我们可以看出：重新修订的87号令，取消了综合评分法中关于货物及服务项目价格因素权重的上限60%以及30%，无形之中就自然放宽了招投标的价格竞争，即同步增强了招投标的竞争性。与此同时，87号令第六十条还规定：评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或不能诚信履行的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提供相关证明材料，投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。本条款类似于招标投标领域的相关规章如七部委令第12号《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条之规定要求：在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料，投标人不能合理说明或不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本价竞标，其投标应作废标处理。但87号令中关于报价比较的对象要求是：本次投标项目的其他通过符合性审查投标人的报价。而非《招标投标法》第三十三条：投标人不得低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。当然，《招标投标法》所指“成本”是投标人的个别成本，而非社会平均成本。但财政部87号令相关条款也对投标报价的评判做出具体要求，如其第六十条所做出的规定******。由此可以看出投标报价比较的是其他通过符合性审查的投标人的报价，而不是判别最低投标价是否“不低于其个别成本”？这也是87号令的亮点之一。

  但是，在这种情形下也可能会出现一些不诚信的潜在投标人进行标前串标的现象，他们暗中联合部分投标人共同拉高投标报价，并将其投标报价控制在招标公告规定的最高投标限价之下某一微小区域内，而令那些真正诚信的潜在投标人，原本确实薄利但不亏本的真实最低投标报价者，却遇到需向评委会作出最低投标报价的解释与证明，这一情况的出现将可能使招标采购人处于尴尬境地，试想如果其解释为：其他高报价投标人为免于向评委会作出解释与证明而共同拉高投标报价的，我们评委如何应对？评委在评标的有限时间里能否作出科学公正之判断？值得我们采供管理者进一步深入思考与探讨。

  4、结语

  本文是作者自学财政部87号令与其他相关法律法规、规章规范性文件后，结合自身从事采购招标的工作实践和经验教训，总结归纳的学习财政部87号令部分条款精神后的肤浅理解与延展思考，仅借此抛砖引玉。

参考文献：

  【1】财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

  【2】周黎洁  乐佳超 王童彦  张静远  围绕采购需求特点选择采购方式——-财政部国库司（政府采购管理办公室）相关负责人就74号令操作执行有关问题答记者问

  【3】高国民 高校基建工程货物招标采供监督与管理探说：[J]. 招标与投标 2017 (03)pp.30-32

  【4】高国民 高校基建工程材料设备采供与管理的再思考：[J]. 建筑经济 2016 (01) pp.47-49

  【5】高国民 政府采购合同公告带给相关管理者的延展思考：[J]. 招标采购管理 2016 (02) pp.42-44

  【6】高国民 高校工程货物的绿色采购问题与对策思考[J]. 招标采购管理2014 (08) pp.23-25

  【7】高国民 工程货物招标采供后评估研究：[J]. 建筑经济 2015 (01) pp.53-56

  作者简介：高国民，高级工程师、男、1962.11生于江苏南通市，1983年学校毕业分配来南京林业大学基建处工作，现为中国建筑学会会员与建筑经济分会理事、江苏省综合评标评审专家库专家、江苏省建设工程系统招投标资深评标专家、江苏省发改委材料设备招标评标专家、江苏省政府采购评审专家、南京市招标投标协会理事、南京市照明学会会员。