母公司中标子公司实施是否属于转包

口文／本刊记者 冯君

  编者按：建筑施工企业母公司中标工程后是不是可以交由子公司实施，这种“转交”施工行为是否应该被认定为转包？对上述问题的认知，实务中存在不同的说法和认识，业界对此的探讨也从来没有停止过。不过在近几个月中，对于这个问题的讨论“热情”似乎更加高涨，大有越辩越激烈的态势。正所谓“理越辩越明，道越论越清”，那么，在如此参与者众的大探讨下，“积压”在建筑工程领域的这一认知“难题”是否可以得到一个清晰明确的答案呢？

建筑施工企业母公司中标工程后是不是可以交由子公司实施，这种“转交”施工行为是否应该被认定为转包？对于这一问题，无论理论界还是实务界，从来就没有统一过答案。一位在工程建设领域工作20余年的业内人士在说起“母公司中标子公司实施”话题时，用了“不胜枚举”、“比比皆是”这样的词汇。或许，正是因为这一现象的司空见惯，业界的关注才如此广泛。

  转包定性：答案不明

  公司中标可否交由子公司实施？针对这一长期没有“定论”的问题，住房与城乡建设部向全国人大常委会法制工作委员会(以下简称“全国人大法工委”)发出请示函。2017年9月，全国人大法工委专门作出《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期定认定法律适用问题的意见》（法工办发[ 2017]223号，以下简称《意见》）。

  笔者通读《意见》全文，发现《意见》并没有明确说明母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包，而是引用了三条法律规定：

  其一，《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  其二，《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由-个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

  其三，《招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

  在援引三条法律之后，《意见》指出，“上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。”

  全国人大法工委没有在《意见》中将“母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包”问题给出明确的答案。对于这一没有明确答案的“回答”，业内人士表示“确实不好回答，需要具体问题具体分析”。

  北京一建筑公司的工作人员在接受记者采访时就表示：“并非所有的转交实施行为都属于转包。例如，母公司中标后，将部分非主体、非关键工程交由子公司实施，只要招标人没有异议，法律并没有做出禁止性规定。”

  上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军指出，全国人大法工委在《意见》中回复说“依法认定”，是因为实践中转包的情况比较复杂，不能用一个统一的答案来作为定论。“比如说，非主体、非关键工作，依现行法律规定，经发包人同意，可以分包给他人完成，这时就不涉及转包问题。另外，如果中标工程后，技术人员是母公司出，子公司只出劳务人员的话，实际上还是母公司在实施项目，也不属于转包。”张志军如是表示。

  此外，有业内人士指出，不是所有的转交实施行为都属于转包，即便被认定为转包，其表现形式也各异。例如：母公司将全部工程肢解后，以分包的名义转包给子公司；母公司将工程转包或分包给没有资质的子公司；母公司将建筑主体结构分包给子公司完成，接受分包的子公司再分包给孙公司；母公司投标、子公司签约，以及采取挂靠等多种违法情形。违约情形不同，造成的后果、面临的处罚也应该分门别类。由此《意见》中才用到“根据实际情况依法认定、处理”的表述。

  是变相认可，还是扣税融通方式：争议重重

  除了住建部向全国人大法工委发文求助，希望对“母公司中标后交由子公司实施是否属于转包”行为定性引发关注外，2017年上半年，业界就曾就相关问题引发过一轮探讨。

  国家税务总局在2017年4月20日发布的《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国税总局公告2017年第11号，以下简称“11号文”）第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称”第三方“）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”

  针对该条款，有观点认为，国家税务总局11号文的这一规定实质上变相认可了现在大量存在的建筑施工企业母公司以内部授权袁者三方协议等方式，授权集团内其他公司（子公司或者分公司）为发包方提供建筑服务。记者了解习，在11号文出台前，母公司中标的建筑施工项目，母公司将建筑工程全部转包给子公司施工，则母公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。

  当然，对于上述观点，业内存在不一致的声音。有业内人士认为，1l号文并没有实际明确母公司和子公司的转包定性问题，只是一种缴税融通方式。因为，施工总承包合同是母公司与发包方签订，母公司给发包方开具增值税发票；而子公司具备独立的财务核算，分别与材料、设备供应商签订进项类合同，为了实现增值税抵扣，子公司又要给母公司全额开具增值税专用发票。关键问题在于，母公司没有实际参与工程施工，服务、资金票据“三流”不能做到“合一”，这里子公司和母公司都涉嫌虚开增值税专用发票的违法行为。11号文仅仅变通解决了增值税抵扣的问题，这种税务抵扣不能否定《合同法》和《建筑法》上的非法转包、违法分包的性质，施工企业仍然应当承担相应的法律责任。

  当然，对于“仅仅是缴税通融方式”这种说法，业内也有不少反对之声。认为国家税务总局毕竟是政府部门，抛开法律只谈钱，与其身份不符。

  认定何去何从：部门之间还须进一步达成共识

  事实上，不仅国家层面对母公司中标后交由子公司事实是否转包问题难与定性，地方层面上，对此问题，也观点不一，做法各异。

  记者了解到，重庆市城乡建委公开信箱中，就曾收到过渝发改信箱[2016]870号的信件。该信件询问“全资子公司是否可以不通过投标而直接做母公司、母公司其它全资子公司的工程”？重庆市建设工程招标投标办公室对此2016年9月27日对此回复称：“根据招投标相关法律法规规定，全资子公司可以不通过投标直接做母公司的工程，但不能不通过投标做母公司其他全资子公司的工程。”从邮件内容中不难看出，重庆是允许母公司中标工程后转交子公司实施的。

  实践中，因母公司将中标后的项目转交子公司而引发争议的案例也有不少。

  2012年舟山跨海大桥金塘大桥土建工程（第Ⅱ合同段）就被业内质疑存在非法转包、涉嫌伪造签名等同题。据相关媒体报道，金塘大桥土建工程（第Ⅱ合同段）的中标方为路桥集团国际建设股份有限公司（以下简称“路挢建设”），但路桥建设中标以后将全部工程交由上海一家公司——路桥华东工程有限公司（以下简称“路桥华东”）实施，路桥华东为路桥建设的子公司。对此事件，当时引发一片争议。一种观点认为，上述行为根本不涉及转包问题，招标方只与中标人路挢建设发生法律关系，路桥建设与路桥华东是管理与被管理的关系，具体谁来施工，只是组织安排形式不同罢了。一种观点认为，上述行为是否转包，是否合规，需要从三方面来衡量：一，是否经过招标方同意，总承包合同中是否有转包的明确约定；二，路桥华东是否有报应承建资质；三，路桥华东承建的是否是非主体、非关键性工程。如不符合上述三点，则路桥建设属于违规转包。记者了解到，该事件在当时引起的轰动很大，但到后期关于转包定性问题似乎并未在报间纸端给出明确的“答案”。

  记者了解到，为了给施工转包、违法分包“辨明正身”，目前比较权威和详细的参考指南是——住建部2014年印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（建市[2014]118号，以下简称《办法》）。该《办法》第六条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

  《办法》第七条明确：存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。

  分析人士指出，住建部对转包的认定实际上已经比较细化了，之所以会向全国人大法工委发出请示函，可能与国家税务总局的11号文出台有一定的关系。部门规章之间“打架”，使得很多问题在执行环节常常举步维艰、不知所措。要最终避免这种“打架”现象，还需要部门之间加大沟通，进一步就矛盾点达成共识。

（责编：杨金亮）