PPP项目前期框架协议能不能签

  在PPP项目前期，无论是一无所有的开始，还是审慎评估的接盘，社会资本方和政府方都有签署框架协议的诉求：一方面，双方希望通过签署框架协议的形式绑定合作，避免将时间浪费在无尽的接待考察和选择中，尽快推动项目进展；另一方面，双方希望在框架协议中对投资、年限、价款等核心内容提前约定，使双方对未来的项目开展充满信心，并能够安心开展工作。然而市场上有一种声音，政府发起的PPP项目，社会资本是在采购中标后进入的，前期签署框架协议会违反PPP程序？

  由于PPP项目程序周期长、涉及方面广、不稳定因素大，社会资本对PPP项目前期框架协议（以下简称“框架协议”）更加欲罢不能，那么如何合法合规地处理呢？本文简要分析PPP项目框架协议签署问题，供读者参考。

  框架协议是否违规

  一般来说，违反法律禁止性规定的框架协议，其违规主要表现为以下几个方面：

  1．行政一定违规民事不一定违规

  法律依据：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》框架协议在现实中分为两类：实质特许经营协议和民事合作意向协议。如果框架协议在内容上完全符合特许经营协议的要件，那么违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的法定程序，可能导致特许经营权的收回及相关处罚。如果框架协议是民事性质，政府和社会资本针对项目的主要内容、双方权利义务进行平等协商交流，在优化项目、推进项目的基础上，签订的类似于备忘录、会议纪要、意向书内容的框架协议，法律没有对此禁止，则按照“法无禁止即自由”的法理，推定框架协议有效。

  2．串标投标意图一定违规合理约定不一定违规

  法律依据：《招标投标法》第五十三条

  《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

  《招标投标法实施条例》第四十一条，禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

  (1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

  (2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

  (3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

  (4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

  (5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

  (6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

  在框架协议中约定存在明显的串通投标意图，有意先确定中标人、排挤了其他投标人的公平竞争，设置了具有倾向性的条件、破坏了市场的竞争秩序等情形，则可以被认定为串标（详情参照上述法律规定），从而导致协议无效。具体而言，禁止在框架协议中约定PPP项目的具体运作模式、施工单位资质如何设定、工程下浮安排、施工量如何确定、工程款如何支付、社会资本招采条件等事宜。由于法律保留了其他串通行为的可能，因此合理约定也有可能落入这一范围内，只能说在框架协议中合理约定有违规的风险。

  社会资本方介入权问题

  法律依据：《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[ 2014] 76号）中三（三）

地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。要综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择诚实守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等协商原则明确政府和项目公司间的权利与义务。可邀请有意愿的金融机构及早进入项目磋商进程。

  框架协议本质上是社会资本方在PPP项目早期介入权限的体现。现今政策法律只明文规定金融机构可及早进入项目磋商进程，目的是为了在项目前期充分考虑资金方的力量和利益，进而使得项目更加完善合理具有可落地性。资金方作为第三方尚且可以参与项目前期磋商，意向社会资本方作为PPP项目的合作方，对PPP项目立项环节的完善、可落地性具有更大的作用，自然当仁不让，面且为完善优化PPP项目作出贡献的同时，社会资本方乐于能够提前了解PPP项目情况，为后期采购储备优势。因此从根源上讲，框架协议反映了社会资本的前期蹉商介入权，兼具理法。

  存量项日框架协议效力问题

  存量项目原采用招商引资方式，由政府与社会资本签订框架协议，现依据国家政策法律，将本项目转为PPP模式。按照法不溯及既往的原则，原已签订框架协议、或根据原已书面确定的合作意向文件签订框架协议合法有效，均不受后续推行的法律和政策约束。但是此协议对PPP项目社会资本方的中标无任何帮助作用。

框架协议在满足《合同法》的情况下有法律效力，但追偿难度高；-般体现为备忘录，安慰作用大。

  框架协议的法律效力

  法律依据：《合同法》第52条

  《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：

  1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

  2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

  3．以合法形式掩盖非法目的；

  4．损害社会公共利益；

  5．违反法律、行政法规的强制性规定。

  框架协议如果有锁定PPP项目的社会资本、设置倾向性严重的招采条件等内容，不仅仅违反问题一中所述的政策法律规定而无效，而且按照《合同法》52条，此内容会因为恶意串通损害国家、集体或者第三人利益而自始无效。诚然此部分无效，不影响其他部分的合同效力。

  框架协议的违约清偿

  法律依据：《合同法》第107条

  《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  针对有法律效力的部分，应按照《合同法》第107条的规定，由违约方承担违约责任，追偿按照合同规定处理。结合上文，框架协议中有法律效力的部分多数为非核心条款或协商条款，比如权利义务概述条款、额外设置的保证金、项目文件条款等，违约出现的可能性偏低，设置的赔偿额度偏小。

  框架协议的备忘录和安慰作用

  框架协议最重要的作用可简单概括为备忘录和安慰作用，让政府和社会资本双方达成合意和契约，共同携手开展项目。政府拿出自己的信誉、社会资本赌上自己的商誉，以极其认真的态度，接受法律政策的保护，自愿约束彼此，将后续项目开展的核心内容协商确定并记录在案，以便后期项目谈判的顺利进行。

  一个核心内容欠缺法律效力而且还有违规风险的框架协议，不值得签。如果一定要签署框架协议，建议不出现任何可以指向本PPP项目的表述。

  如果抛却当下实际情况，PPP框架协议当然能签，也应该签。有诚意开展PPP项目的政府与社会资本方都不会吝啬于签署一份合作意向，甚至在不违反政策法律规定的前提下，超前地约定项目相关的一些具体内容。虽然这部分内容可能没有法律效力，不能依法追偿，不能给后续中标带来任何帮助，但它是一个象征、一种意愿。一个好的PPP项目绝对不是政府一家之言形成的，PPP项目核心在于partnership，在于每一次对结果有积极作用的协商与协议。

  （来源：PPP研讨中心 杨金亮编辑整理）