“标准材料采购招标文件”通用条款的学习与思考

口文／南京林业大学 基建处 (210037) 高国民

  1，  引言

  我们知道，最近国家发展改革委等九部委联合发布《关于印发<标准设备采购招标文件等五个标准文件的通知>》（发改法规[2017]1606号），同步编发了《标准设备采购招标文件》、《标准材料采购招标文件》、《标准勘察设计招标文件》、《标准设计招标文件》、《标准监理招标文件》等五个标准招标文件。该《通知》规定，《标准文件》适用于依法必须招标的与工程建设有关的设备、材料等货物项目和勘察、设计、监理等服务项目。通过对其中《标准材料采购招标文件》的研读，以及其它学习机会的学习如聆听行业专家关于标准文件的解读报告。自感有所收获，部分心得如下供与大家探讨：

  2，  学习感悟

  2.1公告约定完整简明

  关于招标公告分为适用于公开招标和邀请招标两种情形予以表述，它们中列有（1）招标条件、（2）项目概况、（3）投标人资格要求、（4）招标文件的获取、（5）投标文件的递交、（6）发布公告的媒介/确认、（7）联系方式等七项，它们提纲挈领、一目了然。由此也可见，这二者（公开招标和邀请招标）公告的差异仅仅在其第6项，公开招标公告的是发布公告媒介选择的明确要求；而邀请招标是其邀请函接收的确认（附有确认通知书）要求，内容简明、通俗易懂。

  2.2须知罗列全面扼要

  通过阅读学习这一标准招标文件文本，不难看出其文件相关章节中所罗列的诸如：招标人、工程项目名称、招标代理机构、投标保证金、招标范围、交货期、是否接受联合体、投标有效期、投标偏差、履约保证金、实质性要求和条件等多达56+的可选项内容。应该说是较为客观、切实全面，同时又以招标文件之前附表形式（彰显提示提醒与重要重点）表现出来，并在其中点明并摘录相关基本要求，可谓是全面精准、描述扼要。

  2.3总则表述明确规范

  标准招标文件之总则，以累计11项并各有侧重不同地进行了规范明确，如其条款约定的投标人不得存在下列情形之一：共集中列出载明了18条。其中，第（15）和（16）为投标人企业信用问题查询结果的相关规定，这是我国建设系统推进诚信建设新形势下，需要着重强调并力求规范核证，且已试行投标人企业信用列入招标评标办法之评估因素项，据此进行设计打分来综合评价投标人的趋势与必然，这18条中的其他各条则简要原则地予以规范表述。需要指出的是这其中总则1.4.2投标人资格要求之（2）：由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级，它符合现行相关法律法规要求。但它与按国家相关部门要求推进采购招标投标改革试点的江苏省建设系统近期所施行的苏建规字【2017】1号文件附件二相关规定相比，其内容并不完全一致。因为《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标资格审查办法》第18条规定：联合体投标的，联合体各成员单位应当具备与联合体协议中约定的分工相适应的施工资质和施工能力。这是对现行法律法规内容的切实完善。再如其中总则1.4.3投标人不得存在下列情形之一的（4）与本招标项目其他投标人代理同一个制造商同一品牌同一型号的材料投标，它与2017年10月1日起施行的财政部令【2017】87号中的相关规定也不一致，因为该令的第31条明确：采用最低评标价法的采购项目，通过相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标；报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。******。综上所述，这是标准招标文件通用条款总则中相关条款与现行相关管理规章或规范性文件要求不一致的地方，这需要采购招标人明辩其采购招标活动适用的相应法律法规情形下，在相应招标文件之中关于中标后拟签采供合同专用条款部分的表述里，依照现行国家相关部门管理规章与规范性文件的规定要求，结合其法规、规章、规范性文件之法律效力等级次序与采购需求实际予以约定。通常认为格式化的通用条款内容是不能进行修改的，需要科学细化、规范完善的部分内容可在其合同专用条款中加以补充，但不得与通用（格式）条款内容相抵触。

  2.4招标文件要素清晰

  明确规范了招标文件的构成要素：（1）招标公告（或者投标邀请书）、（2）投标人须知、（3）评标办法、（4）合同条款及格式、（5）供货要求、（6）投标文件格式、（7）投标人须知前附表规定的其他资料。本文作者认为可以增补的招标文件要素（8）相关其他（如根据本标准招标文件第二章第1.9款、第2.2款和第2.3款对招标文件所作的澄清、修改而构成的招标文件组成部分）。此外，此标准文件的第二章中的2.4款明确了投标人或者其他利害关系人，依据现行的相关法律法规对招标文件存有异议的相关当事人的应对要求，这一要求应当严格遵循我国《招标投标法实施条例》第22条、44条、54条、60条之规定加以推进。这些构成要素的组成件中，标准文件中有的提供了样板如：中标通知书、合同协议书、授权委托书、履约保证金、法定代表人（单位负责人）身份证明；有的则没有，在其标准文件中相关前附表相应栏里标为“******”，如：具体评标办法与各相关评审标准栏构成因素项中的“******”？它需要采购人针对采购对象的特性用途与供货要求以及市场实际进行专门设计后编入招标文件？如综合评估法中，评标基准价计算方法？各相关评估因素设计的评估得分权重？尤其是各因素评价方式方法？这“******”中即可有体现采购项目使用特性、符合项目采购需求情形、合法合规且规范科学的评审因素构成项内容，值得大家去研究。

  2.5投标文件规定细致

  本标准文件关于其投标文件的相关规定要求比较精细，如投标文件的组成部分就罗列有11条之多，并对其投标报价、投标有效期、投标保证金、资格审查资料（分已进行资格审查和未进行资格审查两种情形约定）、投标文件的编制几个主要部分，其中有的规定要求又分传统投标纸质文档方式与投标电子文档方式分别予以要求。这里需要特别说明的是：格式条款(通用条款)约定中指出：投标函及投标文件的澄清、说明和补正应由投标人的法定代表人（单位负责人）或其授权的代理人签字或盖单位章。由投标人的法定代表人（单位负责人）签字的，应附法定代表人（单位负责人）身份证明，由代理人签字的，应附授权委托书，身份证明或授权委托书应符合该标准文件第6章“投标文件格式”的要求。我们从表面上看这些要求比较细致，但是我们认为还不够精准，如：盖单位章“四个字”极容易导致产生投标文件加盖的是投标单位合同专用章，而非通常意义上一般人认知的单位公章（所谓法人公章），这一采购招标投标市场曾经出现过的特别情形，它可能还会使评标委员会对此评判时产生一定的争议。当然，这雷同于“招标投标法实施条例”第51条（一）投标文件文件未经投标单位盖章和单位负责人签字之中的“单位盖章”意思。关于投标单位“盖章”即为加盖单位印章，那么单位印章是否就只是单位法人公章这个唯一指向呢？我们知道，现实情况是当公司（企业法人）领取了营业执照以后，就可以刻制三枚公章并在工商局备案：即是公章、合同专用章和财务专用章。一般说来，这三枚公章是具有代表企业法人行为的、具有法律效力的印鉴。现代汉语词典上关于“公章”一词的解释是：机关、团体使用的印章，而“印章”则是印和章的合称。当前我国司法实践活动中相关专业人士（如律师）：对涉及相关经济与商务活动中使用的当事人“单位公章”问题，主要存有这样两种不同意见，一种意见：认为招标是缔约合同过程中的一部分，投标是属于要约（中标通知书是承诺），因此盖合同专用章属于其授权范围，它也是单位印章之一，应该有效；另一种意见：合同章不是法人单位章，效力不及法人（单位）章，投标中以合同章代法人章行为一般认定无效。此外，标准招标文件还结合电子化招投标发展的必然趋势，也明确投标文件副本和正本不一致或者电子版文件和纸质正本文件不一致时，以纸质正本文件为准。在此特别说明的是：随着电子招标工作的全面深入推进，其中涉及的相关书面回复问题，当前关于书面形式的定义有所拓展：指合同文件、信件和数据电文【包括 电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件】等可以有形地表现所载内容的形式，也就是说是一种通过文字或者书面材料成立意思表示的法律行为形式，它包括法律文件、信函、电函和其他书面材料。我们认为，这些在商务经济活动也需要进一步精细明确表示。上述分析说明，对投标文件编制的相关条款表述与说明要求（尤其在其拟签合同专用条款中），应该力求科学、精准、规范，防止不必要的招投标异议问题产生。

  2.6开标评标言简意赅

  标准招标文件对开标、评标阶段部分内容的规定要求，比较具体且简单明了，其中要求了唱标（投标人通过电子招标投标交易平台对已递交的电子投标文件进行解密）的内容：采购项目名称、投标人名称、投标保证金的递交情况、投标报价、交货期、交货地点及其他内容，并规定记录在案，投标人代表需要在其开标记录上签字确认。同时依照现行法规《招标投标法实施条例》第44第二款之规定要求，作了相应完善，增加了“开标异议”项进行明确表述。而评标根据不同的评标方法与相应推进程序进行了详细的表述，并以评标前附表方式有的放矢地将其通用的主要并重要的各相关评审因素项及其运作程序汇总罗列于此，并附有简要说明，此外，还就其投标文件的初评、详评以及投标文件的澄清与评标结果作出相关具体说明，以利于采购招投标的具体操作实践。众所周知，评标的唯一重要依据就是招标文件，而其结果如何？根本问题主要还是在于招标文件里设定的评标方法，所以人们常说，它是招标文件的精髓所在。作为标准招标文件确实难以兼顾到不同类型建筑工程项目所涉及的成百上千种建筑材料、采供规模大小各异，以及各种不同单位性质、不同经济体制形式的采购人，且在不同管理模式下的采购活动共同适用的统一标准化招标文件（尤其是评标办法），故其中部分内容如：中标拟签订合同的专用条款内容，就需要采购人结合工程设计需求、项目功能定位、市场客观实际、现行政策法规等具体情况通过公众参与、集体讨论、民主议事、专家论证最终定夺之。

  2.7合同签订事宜周全

  标准材料招标文件中，将采购招标工作中后期、采供合同签订之前需要完成的如中标候选人公示、评标结果异议、中标候选人履约能力审查、定标、中标通知书、履约保证金几项工作都归结到“合同授予”大项之中，签订合同相关事宜的总体要求原则表述且概括性较强，但在标准文件之第四章合同条款及格式的通用合同条款里，就合同签订涉及的相关内容分类归纳为12大项（包括合同词语的定义、合同文件的解释顺序、知识产权、保密、转让等问题），其表述十分全面规范。这些实质性内容是其中标后所签采购合同的主要构成内容，根据《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第45条明确：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任。我们知道，作为要约的投标文件，经评审后中标的，当中标通知书（承诺）发出时其承诺生效（招标投标法释义一书中释之），根据我国《合同法》第25条：承诺生效时合同成立；第26条：承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采购招标投标法规明确采购招标是需要正式签订书面合同的，而《合同法》第32条又规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。可以看出，这里合同的成立与生效问题二法表述间存在一定的差异。我们比较这二法，作为调整所有的民事合同关系的《合同法》相比较于用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范《招标投标法》来说，《合同法》可谓是一部一般法，而《招标投标法》则是特别法，依据我国《立法法》第92条之规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。这两部法律关于同一问题的解释出现不一致时，其解释是“特别法优于一般法”。这时合同成立问题，就依据《招标投标法》相关规定执行之。标准招标文件的通用条款1.3合同文件的优先顺序里，虽然未提及招标文件四个字，但是其所排解释顺序里的（5）和（6）、（7）项都是招标文件的内容，（11）其他合同文件中双方可以约定：招标文件和其他配套的图纸资料等也可作为合同文件的附件。同时我们还能清楚地看到：合同通用条款3.2.1预付款项里明确，合同生效后，买方在收到卖方开具的注明应付预付款金额的财务收据正本一份并经审核无误后28日内，向卖方支付签约合同价的10%作为预付款。3.2.2进度款，其中在提交了******（5）合同价格100%金额的增值税发票正本一份后经审核无误28日内支付至该批次合同材料合同价格的95%，全部合同材料质量保证期届满后，买方在收到卖方提交的由买方签署的质量保质期届满证书并经审核无误后28日内，向卖方支付合同价格5%的结清款。关于合同的违约责任处理，通用条款10.2条和10.3条针对卖方和买方都固定了其违约金计算基数范围和违约金计算比例0.08%，并规定了双方违约的最高限额为其合同价格的10%。这样可以防止部分采购人利用建筑工程项目目前仍然处于买方（或建设方）市场的有利条件，在其招标采购合同签订时事关违约责任处理条款内容上只有合同供应商单方面受处罚之相关约定，而无需方故意延迟验收、不按期支付货款等违约情形处理条款的单方任性行为，为此更显合同双方责权之平等，有效提升其社会效益。此外，关于联合体投标并中标情形的相关规定要求，我国《招标投标法》第31条之第3款规定：******，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。标准招标文件在其第二章7.合同授予的7.7.3专项列明了“联合体投标并中标后合同签订”的相关规定，标准招标文件7.6履约保证金中7.6.1款里：除投标人须知前附表另有规定外，履约保证金为中标合同金额的10%（显然并未能够顾及按国家相关部门要求而推进招标投标制度改革试点的江苏省建设系统规范性文件要求，如苏建规字【2017】1号文件中，区分不同评标方法而出现的中标签订合同之履约保证金要求有所差异，采用经评审最低投标价法评标的，其中标签订合同之履约保证金以保函形式的差额履约担保，其额度为中标价与招标文件规定最高限价之差，但不超过中标价的10%）。它是选用了现行法规《中标投标法实施条例》第58条规定限值的上限10%。其他也依照相关法律、法规、规章、规范性文件要求概括性明确了相应的要求。但是它与现行的规范性文件如我省的苏建规字【2017】1号文件相关采用经评审的最低投标价法的施工招标项目，其履约保证金形式明确为保函形式，且其担保额度为中标额与招标控制价差值，而不是仅定为其中标价（合同价）的10%而已。显然，标准文件通用条款要求与工程项目所在省江苏省的现行规范性文件规定要求间存在一定的差异，需要我们采购人在招标文件相关拟签合同专用条款中予以明晰。

  3，预期思考

  3.1科学推进、更加公正

  根据发改法规【2017】1606号文件要求，《标准文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）“评标办法”（评标办法前附表除外）“通用合同条款”，应当不加修改地引用。实施后若出现新情况，需要对《标准文件》不加修改地引用的内容作出解释或修改的，由国家发展改革委员会同国务院有关部门作出解释或修改。我们坚信：随着2018年1月1日《标准文件》的实施与推进，招标投标领域的采购招投标实践必将进一步科学规范，也将进一步彰显《招标投标法》之“三公一诚信：公开、公平、公正和诚实信用”法律原则，还将进一步提升采购招投标工作的工作效率与社会效益。与此同时，其他类似材料采购招标活动，也可以参考与借鉴，促进各项采购招标工作同步走向合法顺理、纠偏集优、完善科学之路。

  3.2程序操作、凸显公平

  在遵循现行法律法规与规章规范性文件所规定要求的采购招投标操作标准程序前提下，充分考虑将要于2018年1月1日推行的《标准招标文件》中，关于相关招标须知与总则要求、投标开标与评标事项约定、结果公示与中标公告规定（苏建规字【2017】1号有公告要求）、中标候选人履约能力确定（如果中标通知发出前发现：中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，在发出中标通知书前提请原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法进行审查确认）、中标通知与其他告之、履约保证金与合同签订等环节操作必需事宜。可以推定，积极运用《标准招标文件》于采购招标投标活动之中，可使采购招投标操作程序得以进一步精准完善，并更加凸显采购招投标活动的法制性与公平性。

  4，结语

  国家发展改革委等九部委联合发布由相关部门编制的《标准材料采购招标文件》等五个《标准文件》付诸实施后，相关基层单位在具体采购招标应用实践活动中，可能还会出现标准招标文件中未涉及或未载明的情况，虽然可以在相关专用条款里予以明确与完善；若遇和合同通用条款内容要求表述不一致的，也可以在具体合同履行中依照一般合同内容要求的解释顺序即专用条款、通用条款之序进行解读并履约。但是合同专用条款要求的合法与合规、定位与切实、规范与科学、监督与管理，仍然是我们具体采购招标管理工作中需要深入探研的课题，这就要求我们以采购招投标工作存在的实际问题为导向、现行法律、法规、规章、规范性文件规定要求为依据进行不断探索、即时改进、集优前行。

参考文献：

  【1】高国民 高校基建工程货物招标采供监督与管理探说：[J]. 招标与投标 2017 (03)pp.30-32

  【2】高国民 高校基建工程材料设备采供与管理的再思考：[J]. 建筑经济 2016 (01) pp.47-49

  【3】 高国民 黄学明 臧蓉 杨光友 高校工程货物采供招标“物有所值”应用探讨【J】 《工程经济》2017年第01期

  【4】《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》；《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》；财政部87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》；苏建规字[2017]1号《关于改革和完善房屋建筑和市政基础设施工程招标投标制度的实施意见》