招标工程合同履行时擅变项目负责人问题思索

□文／ 南京林业大学（南京 210037）高国民

江苏东恒律师事务所（南京 210036） 张方艺

摘要：阐述了招标工程项目合同的成立与生效过程，透视了建设工程合同履行时出现的合同双方问题现象，探析了"工程合同履行过程缺少监督，针对违约情形缺欠追责机制，合同义务履约后期缺乏管控"三个普遍存在的问题，提出了"施行多时点签到约束法，运用诚信黑名单警示法，增设实到/应到比处罚法"三点探索改进建议，为今后的合同管理工作提供了有益参考与借鉴。

关键词：招标工程  合同履行 项目负责人  擅变 对策

1，引言

建设工程施工承包合同重要构成文件之一的中标人投标文件中，按照常理说应该是实质性响应了招标文件要求并清楚标明了拟派驻建设工程项目工地的具体项目负责人【建设部颁发的建建（1995）1号文关于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条表述为：项目经理；2011年建设部颁发的建质（2011）111号文关于《建筑施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》第二条第二款表述为：本办法所称项目负责人，是指工程项目的项目经理】人选，且载明其到工程施工现场进行项目施工监督管理的职责和相关承诺，以上这些自然构成其工程施工承包合同的重要组成部分且为需要切实履行的内容。然而，当前建筑工程领域项目施工承包招标工程的实际推进过程中，并不难发现相关中标方（即合同乙方）擅自变更其驻场项目负责人的行为，已经是司空见惯、习以为常的现象，且其已经趋向带有普遍性并走向常态化。由此，这种客观显在的、带有普遍性的建设工程施工承包经济合同的违约现象，非常值得我们工程管理者结合现行工程建设领域相关法律、法规、规章以及规范性文件的有关规定要求，进行深入思考、探寻对策：

2，招标工程合同的成立与生效：招采合同效力法律依据与相关要求

众所周知，工程建设系统就其招标采购工程项目施工服务合同的成立与生效问题，业内虽存有不同观点，其中一种观点认为：建设工程项目因其具有其复杂性与特殊性，依据现行相关法律法规而形成的工程招标采购施工服务合同，其成立与生效的时间节点并非一个共同点，其间有一定的时间间隔，合同成立并不意味着合同生效。即中标通知书发出时合同成立，他们认为采购招标工程项目施工服务的投标文件是生成其合同之要约元素、而中标通知书则是构成合同之承诺元素，依照我国《合同法》第25条之规定，承诺生效时合同成立。即中标通知书发出时产生承诺生效、合同成立的法律效力。我国《招标投标法》第45条第2款也规定："中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任"，此规定充分体现了合同成立之后的法律拘束力。与此同时，《招标投标法》第46条还规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。并且《招标投标法实施条例》第57条也再次明确了签订书面合同的相关规定要求。因此推出：建设工程项目招标采购形成的书面采购合同，在其合同签订时生效。

另一种观点认为就工程招标采购项目的合同成立与生效问题而言，应当是合同签订时其相关当事人签字或者盖章后成立并生效即是一个时间点：因为我国《招标投标法》第46条明确规定招标工程项目的合同签订必须订立书面合同，而《合同法》第32条也明确：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，第44条又明确：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。目前，业内第一种观点被广泛认同并接受。因为通过综合分析上述相关规定要求，可以看出其意义在于（一）规定了书面合同签订时合同生效。它符合我国《合同法》第44条规定要求；（二）进一步明确合同当事人的权利义务。我们也知道签订书面合同，一方面可以弥补中标通知书过于简单的缺陷；另一方面可以将招标文件和投标文件规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）进一步明晰化和条理化，并以合同形式统一固定下来，有利于明确双方的权利义务关系，保证合同的履行。还需要进一步说明的是，我国《招标投标法》相对于《合同法》而言，它们虽是同位法，但从另一角度来说《招标投标法》属于特别法，而《合同法》则是一般法。根据我国《立法法》的相关规定，即在特别法与一般法对同一问题出现不同的规定时，应该优先适用特别法的规定。由此可知，对待相同问题制定的不同法律效力是特别法优于一般法。因此，虽然二法在其合同的成立与生效时间点上存在一定的时间差，即并非在同一时点，但这并不影响其不同关键时点的应有法律效力。所以，我们在此特定的时间段里，既要充分认知其合同成立后的法律拘束力，从而知道我们应该怎么去做？更要切实牢记合同生效后的法律约束力，因而知道必须怎么去做？切不能厚此薄彼，更不能置若罔闻。

3，招标工程合同履行时的问题：普遍呈现项目负责人擅自变更现象

3.1现象一，中标人蓄意变换项目负责人：个人游说加单位承诺

我们不难发现，若有需要详细注明招标文件相关要求与投标文件重要承诺的相关条款内容的，如拟派驻工程项目施工现场的项目负责人（即项目经理）姓名与其承诺在项目现场实际参与管理工作时间与内容的。此时，投标中标人（合同签订乙方）相关代表首先会设法招标人说明，其投标人原投标承诺拟派驻施工现场项目负责人，此时到场参与实际施工管理存在一些确实特殊的现实情况，比如其负责的某工程项目目前正在办理竣工交接工作，或者其自身存在重要健康因素近期不能到达现场等等实际状况，不过中标人（合同签订乙方）完全可以换一位具有同等经验与相似经历、一样技术等级的项目负责人（项目经理）到达现场进行管理，并且随即到场、就位管理。

若业主坚持按投标文件承诺要求行事而不同意更换人选的话，则中标单位相关代表人表示，需要将此问题上报其主要领导进行重新研究决策，再行通盘调整拟派本工程项目现场管理人员安排，并告之拟派本项目负责人会尽快完成其它项目管理的后续工作，随后进场按招标文件要求与投标文件承诺内容履行管理职责，但需要一定的调整过度时间（未知待定）。招标人（合同甲方）深知即使按其投标文件承诺内容签订合同，但当合同签订后其承诺的项目负责人即刻变更为其他姓名项目负责人来现场管理的现象，在当前工程建设系统内较为常见与普遍，且一般招标人（业主方）因为工程项目建设工期原因，加之变更工程项目施工承包中标人的手续十分繁杂、程序众多、时间冗长，有的甚至需要通过司法程序进行，所以通常只要原中标人能够保证其施工工程质量不出问题，且工期承诺能够满足业主实际要求的，作为招标人的业主单位一般情况下无心、也无瑕事后通过司法途径再续追责事宜。

综合上述分析，招标人（合同甲方）在无奈情形之下，如果中标人（合同乙方）另行作出了相应的承诺保证，通常情况下招标人（合同甲方即项目业主）会综合当前行业系统普遍的客观现象而接受其承诺与保证的，有的由此会作出一定谴责与惩罚性的处理。所以，工程项目负责人的变更事实不论是在签订合同时即刻更换，还是合同履行过程中的设法替换，其工程项目承包人惯用的手法就是届时"个人游说加单位承诺"，以实现最终变换现场项目负责人之最终目的。

3.2现象二，招标人默认更换驻场项目负责人：工期逼迫加信任博彩

我们最为常见的情形是：在建设工程项目合同履行初期，中标人（合同乙方）合同履约时静悄悄地更换了合同附件（中标的投标文件）中承诺在施工现场负责施工管理的相关项目负责人，并已出现在现场管理人员之中，当然其需要更换的理由也十分冠冕堂皇：原投标承诺的项目负责人员已经调离本单位，或者因病住医院了或者交通事故后已无法正常来施工现场工作等等原因，故其变更属于不得已而为之，且成为必然，项目业主只能默认。

我们可以这么说，擅自变更合同约定管理工程施工的项目负责人，是当前我国建设领域十分普遍的常见现象，并不是某一单位的某一建设工程项目管理中独有的特别情形。人们似乎可以理解这一现象的出现：工程项目招标投标时所填报的拟派驻工程现场项目负责人，只是为了工程项目采购招标的投标需要而已，结合具体工程项目施工管理现场的客观实际，施工现场管理可能变更其相关项目负责人，似乎成为当前建筑市场存在并能被人们接受的"当然"与"必然"。

此时，不难得知招标人已经处于难以决策的关键点，签订合同时就同意变更投标文件的相关内容要求承诺吧！显然是公开并事实签订改变了其招投标之实质性内容的工程项目施工承包合同，其行为当然是违法违规之举【违反《招标投标法》第59条和《招标投标法实施条例》第75条之规定】；不同意变更签约吧！又只能通过进一步的甲乙双方间马拉松式的反复交涉而浪费宝贵的时间，且同时工程项目的建设工期也难以承受。否则就是先停工再通过司法途径解决问题，但其花费的精力太大、时间更长，而工程项目要求的工期更不允许如此推进。一般情况下，建设工程招标结束后项目决策者们就会不断督察指导、不断催促，工程工期要求也同时出现以日计算且倒逼其后的"催建加督建"现象。不得不如此的特别情形之下，招标人（合同甲方）还是抱着对中标人（合同乙方）怀有的最后一丝信任感，希望在此一博以获彩头。所以只能选择一个形式上满足采购招投标合同签约的法定要求，而事实上可以另辟蹊径寻求合同变更且合同双方都可能接受的策略，即招标人默认其合同履行开始初期能有中标人承诺的驻工地项目负责人出现，其后的合同履行过程中若更换其工程施工管理的项目负责人，只是希望乙方能够像其再次承诺保证的那样，按现行国家相关规范标准要求顺利完成其合同工程施工管理工作，确保其工程项目能够保质按期竣工交付。这样不得已的无奈中，也暗中助长了中标人任性更换其中标工程项目现场施工管理项目负责人的合同违约风气，并使之进一步蔓延。

4，招标工程合同履约时擅换工程项目负责人问题思考

4.1思考一：工程合同履行过程缺少监督，针对违约情形缺欠责任追究

当前，在高校系统内建设工程项目合同履行过程监督管理问题是其项目管理中比较容易被轻视的薄弱环节，有时成为其管理之真空。事实上当前的合同管理问题已经被简化为：（1）合同归类收集登记查找（2）项目现场施工管理依据之一（3）支付工程项目合同价款凭证之一，这三大主要环节的管理。高校基建工程项目合同管理的现实是：如果没有出现合同履行中的问题则通常只有一个主要经办人全程参与相关具体事项管理，分管领导承担相应领导责任；如果出现了合同履行中的相关问题，则会由多部门相关人员协同参与各项管理。这里我们诠释一下工程项目管理中常言的"监督管理"问题。我们知道：现代汉语词典解释"监"字意为从旁察看，而"督"字意为监督指挥，而"管"字意为管理、过问，"理"字意为整理、使整齐；我们一般人理解的"监管"即为监督管理，其"监督"有察看并督促之意、"管理"则为负责某项工作使之顺利进行之意 。具体工程项目全过程管理工作实践中，其相关经济合同的管理上往往部分环节是"监而不管"、部分环节又是"不监不管"，有时即使施行所谓"监"也只是临实地"过场看看"、而其所谓"管"无非是顾场面"原则说说"而已。例如针对工程项目管理中所发生的擅自变更项目负责人的违约问题，就明显缺欠其工作责任追究机制，所以建设工程项目的甲乙双方为此经常是有所"意见交换"却往往"不了了之"。长此以往"重形式、轻实质；看态度、忽效果"的话，同样的问题必然会"依然如故"而"重复再现"。

4.2思考二：合同义务履约后期缺乏管控，强调工作效率缺求社会效益

我们在工作实践中，容易发现其工程货物招标采购供应合同履行的后期的管控环节是比较薄弱的，缺少相应的管控。全过程里比较强调工作效率，基本不提及社会效益。例如，在合同标的物到货后的付款问题上就较为明显，合同明确要求在标的物全部到货并经抽样送检合格后，支付至合同标的物全部价款的80%。实际工作过程中就出现了，合同标的物全部到货后，采购人（招标人）按合同约定对所到合同采购标的物进行了随机抽样送检，其结果需要一定的时间（未在合同中约定具体时间），此时投标中标人（供应商）主动提出在没有合同预付款的前提下，合同乙方（供货方）已将合同全部标的物送到达施工现场并且处于在产品质量检测过程（送检之中，时间未明确）之中，其单位资金周转已经十分困难，希望合同需方支付一定的合同货款如支付70%的合同价款（考虑到检测结果需要一段时间后才得有结论，自愿折让一定幅度作为质量保证）。分析供应商之诉求，虽然属于合情不合理之情形，因为其标的物质量检测结果尚未明确，但考虑到全部合同标的物到齐且其支付款请求也有退让保证之举，故同意如此暂行支付部分合同价款。当该项支付款履行完成后不久，收到其抽样送检产品的质量检测报告书，结果显示为不合格（依规可以进行复检，其结果还需一定时间，处于待定状态）。这显然是合同双方都不愿意看到的结果，虽然表面上看其工作效率提高了稍许，但其所产生的社会不良影响却很大，也就是其社会效益不佳。未能实现招标采购全程管理工作目标"经济效益、社会效益、工作效率"三提高。

4.3思考三：招标合同内容擅变缺略核证，忽视法治要求缺欠循规遵章

我们所认知的这一领域所谓"核证"是指除合同双方外的第三方对合同的双方或者某一方提出或者作出的合同内容变更项目所进行前后比对分析与事由核实盘查后的判断证明。而我们现实工作中，就合同载明工程项目负责现场管理的项目负责人（作为要约而构成合同的投标文件附件中所载明的具体人员）的合同单方面变更问题，就缺略了这一意义上的"核证"工作环节，才导致工程施工方变更项目负责人任性而为、易如反掌。我们认为是其思想上并未真正把它当作是合同的变更问题而加以慎重考虑，且据相关管理规范与规章制度要求进行相关核实与证明而有序推进，这也说明基层有关工作人员忽视了本领域的广泛法治管理要求，轻视了工程建设社会治理的客观必要性，漠视了维护管理工作法律至上的权威重要性，即具体工作实践中没有能够严格遵循现行相关法规与规章要求办事、以法定程序推进工作。这里强调的是依据《合同法》、《招标投标法》、《政府采购法》等法律以及配套法规如《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》与规章如七部委局30号令《工程建设项目施工招标投标办法》等推动其相关管理工作。

5，防范招采工程合同履行时擅换项目负责人对策探索

5.1探索一，施行多时点签到约束法：实施每日4个时间点指纹或者刷脸签到

面对建设工程项目的管理客观状况，其现场负责施工管理的项目负责人实际履职在现场的工作时间问题，我们认为可以实施每日4个不定时间点指纹确认或者刷脸签到法，即不定时的上午二个时间点（如在8:00-9:00与10:00-11:00时间范围内各选某一点）和下午二个时点（如在2:00-3：00与4:00-5:00时间范围内各选某一点）的项目负责人指纹确认或者是刷脸签到（可由监理工程师采用固定式的相关仪器定时在规定时间段并在固定地点进行指纹或刷脸确认；或是采用便携式袖珍仪签到器进入施工现场进行实时指纹或刷脸签到），用这样的现场签到方法来监督并保证项目负责人在场管理工作的实际时间，同时定期根据仪器实际记录数据进行统计分析，用于考核合同履约状况并参照合同约定进行相应的奖惩。

5.2探索二，运用诚信黑名单警示法：实际合同履约信息即时报备到管理平台

经济合同的履行评价是我们工程建设系统诚信建设的重要组成部分，当然这个评价必须以事实为依据、以法规为准绳、以合约为基础，且与当地的企业诚信信息化管理平台进行链接联动，及时准确反映投标中标企业全范围业务合同履行的诚信动态信息，供相关方面管理者参考分析现实状况、把控调整工作计划、稳步推进各项管理。规范使用管理平台统一建立的本系统的诚信黑名单信息资料，并促进工程建设各方与相关行业管理方链接联动（运用互联网+新媒体）：让失信者一处失信、处处受限、事事被疑、次次有阻、无处生存。从而能够让建筑市场主体成员的思想上"从不得不诚信、走向不敢不诚信、实现不愿不诚信"之目标。

5.3探索三，增设实到/应到比处罚法：合同应付款等于实到/应到之比*合同价

如果有建设工程施工合同的施工方（投标中标人）出现违约情形，对其进行经济处罚是目前众所周知的通行做法，但是一般又都是"关注在口上、思考在会上、措施在纸上"，所以过去工程项目管理方面的合同违约结局：要么是工程质量进度较满意，一般就不了了之；要么就是工程质量进度差强人意，就客观地评说一番或象征性处罚一下、不痛不痒。如此操作管理，显然是其形成违约成本过低，容易导致该问题屡禁不止。我们认为这一事关合同违约成本，直接影响着合同不折不扣地完成的问题，务必应当引起管理者的高度重视。实践证明，工程项目施工服务合同的违约常见情形之一，就是其建设工程现场项目负责人明确申请转换或者暗度陈仓擅自变更的合同违约问题。这里通常是指合同项目管理中负责施工现场管理的项目负责人，变更为非投标文件（即合同附件）承诺的项目负责人选即为施工承包合同的违约行为；还有负责现场管理的项目负责人名并未变更，而是经常不来或者未经同意而擅自委托他人代理或者经常在现场时间比较短促，每天实际在现场仅仅不足1小时而已（即未按合同载明的如一周5天、每天8小时时间履行等），则建议在其工程项目施工服务招标文件的拟签合同主要条款内容里，明确投标人中标后所签合同实际履行时，其合同价款（全部还是部分必须在其工程招标文件的中标拟签合同主要条款与实签合同具体条款中加以明确）结算支付将按其项目负责人实际在现场履行管理工作的时间与合同载明应该在施工现场履行管理职能的合同约定时间之比例与合同全部或部分价款之乘积计算其应付款项：即按其实到时间/应到时间之比乘以该项目合同总价款（或者合同载明的部分价款）额结算其合同实际应该支付的款项，当然其已履行书面变更手续并得到招标人（合同甲方）书面批准同意的除外。通过大幅度提高其经济合同违约的成本来约束工程建设项目负责人（投标拟派的项目经理）确实按合同约定到建设工程施工现场进行项目施工管理工作，充分兑现所签合同的承诺，有效维护其合同的严肃性和法律的权威性。

6，结语

擅自更换中标工程项目投标文件中明确承诺到场进行项目施工管理的项目负责人，是目前建设工程系统十分普遍的现象，还是项目建设甲方（招标人）不愿意看到且又无奈，有时且不得不接受的非正常情形，形成如此情况其原因是多方面的、更是错综复杂的。如建设工程项目招标时需要填报有相应资格的（如国家一级建造师资格）项目负责人选，有时还需要去开评标现场进行拟派项目负责人的施工组织设计问题答辩等，而有的投标人企业里具有这样资格条件的项目负责人又很少，难以应对投标人不断参与建筑市场工程项目招标投标所承诺中标后拟派驻施工现场进行施工管理人员的实际需要，有时一个项目负责人选用于同时向几个工程项目施工服务招标的投标，如果都中标就无法兼顾，违约就成为了必然。故此类变换项目负责人的问题业内已习以为常并形成相互仿效的不良风气了。要想根本性解决这一问题，必须确实强化法律法规意识，通过切实有效的如高违约成本等措施方法来实现"有法必依、有规必循、有章必遵、违者必究、究者必严"之法治化管理新局面，努力开创建设工程项目合同管理工作新常态。

参考文献：

【1】《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》

【2】国家计委政策法规司  国务院法制办财政金融法制司 《中华人民共和国招标投标法》释义【M】 中国计划出版社

【3】高国民 高校基建工程货物招标采供监督与管理探说【J】招标与投标2017（03）

【4】  高国民 工程货物招标采供后评估研究【J】建筑经济2015（01）

【5】 高国民 黄学明 臧蓉 杨光友 高校工程货物采供招标"物有所值"应用探讨【J】 《工程经济》2017年第01期

作者简介：高国民（ 1962.11- ），男、江苏南通人，高级工程师，南京林业大学基建处工作，从事基本建设材料设备采购与管理 30余年，主要研究对象：材料与设备采购招标投标管理、工程管理、材料与设备管理科学化。现为南京招标投标协会理事、江苏省教育基本建设学会材料设备专业委员会副主任、江苏省政府采购材料与设备专业招标评标专家、江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标评标专家、江苏省发展和改革委员会材料与设备招标评标专家、中国建筑学会会员、建筑经济分会第七届理事会理事与建设工程招投标专业委员会委员

高国民联系方式：南京市龙蟠路159号，南京林业大学基建处，手机：13951690077；电话：025-85428312

电子邮箱：13951690077@139.com；1030550571@QQ。Com

姓名：艺贫民高（gm）

邮箱：13951690077@139.com

电话：13951690077