执行五大标准文件 规范招标投标工作

——五大标准文件解读（课件整理）

□文／冯松林

为贯彻九部委2017年9月4日《标准设备采购招标文件》等五个招标文件，南京市招投标协会于2月21日召开专家会议，充分听取专家意见，对贯彻九部委2017年9月4日《标准设备采购招标文件》等五个招标文件统一了思路与方法。解读理解五大标准文件采取以货物(设备兼材料)和服务(设计兼勘察、监理)为主线，针对五个招标文件不同特点，结合本人参于招投、评标问题处理的实践，对五个招标文件的规定和重点深度解读。

从以下五个方面解读五大标准文件：

第一，五大标准文件的特点与执行的必要性

第二，五大标准文件的主要内容与适用范围

第三，关于货物(设备)通用条款的强制性与专用条款解读

第四，对服务(设计) 通用条款的强制性与专用条款解读

第五，五大标准文件有待完善的几个问题

第六，招标代理人风险管控

本次讲座共二个小时，重点在第三章与第四章

第一，五大标准文件的特点与必要性

(一)、五大标准文件的特点

五大标准文件《标准设备采购招标文件》、《标准材料采购招标文件》、《标准设计招标文件》、《标准勘察招标文件》和《标准监理招标文件》有哪些特点?

1、统一性

我国自招投标法和实施办法、条例施行后，各部委从各自实际出发先后颁布多种招标文件文本;各省、市、地区及相关部门和交易中心从各自情况出发也制定了各自招标文件，这些多种版本的，不统一的招标文件对贯彻执行招投标法,维护招投标市场秩序，维护招投标人、代理人权益构成不同程度的影响。

国家发改委(法规司)于2017年9月4日会同工信部、住建部、水利部、商务部、交通运输部、新闻出版局、国家铁路局、民航局根据招投标实施办法第十五条规定,制定了全国统一的五大标准招标文件，中国首次统一、规范了招标文件。

2、与国际惯例接轨

随着一带一路战略实施,外国企业、经济组织参于中国基础设施、市政公用特许经营项目投资,除已经订立的双边、单边与多边条约外,外商外资外企投资与投标需要统一的招标文件，九部委制定五大标准招标文件便于外商来华投资贸易。

我国参加的世贸组织承认的国际惯例FIDIC合同条件，2002年5月中国工程咨询协会根据菲迪克授权书由机械工业出版社首次印刷四种合同范本即《施工合同条件》（新红皮书），《生产设备和设计----施工合同条件》（新黄皮书）,《设计和采购施工（EPC）∕交钥匙工程合同条件》（银皮书）,《简明合同格式》（绿皮书），2006年发布了《施工合同条件--多边开发银行协调版》（粉皮书）及《设计、施工与运营合同条件》（金皮书），1998年发行了《客户/咨询工程师服务协议书范本》（白皮书）等。九部委制定五大标准招标文件便于我国招标与国际贸易招标活动接轨。

3、合法性

五大标准招标文件编制中,尤其在通用条款中将招投标法和实施条例融入其中，将建筑法、建设工程勘察设计管理条例及招投标办法、工程建设项目货物招投标办法、建设工程质量管理条例、评标规定等部颁规章融入其中，吸收了2017版施工资格预审文件、施工招标文件的示范文本相关内容，五大标准通用条款带有规章的强制性。

五大文件严格执行合同法，统一了设备、材料采购、勘察、设计、监理服务采购的依法交易准则。

4、强制性与行业主管部门补充规定相结合

发改委1606号通知第二、三条指出，标准文件中的投标人须知(投标人须知前附表和其他附表除外)评标办法(评标办法前附表除外)通用条款,应当不加修改的引用。

除通用条款明确规定可以作出不同约定外，专用条款补充和细化的内容不得与通用条款相抵触，否则抵触内容无效。

国务院行业主管部门据行业特点和管理需要对《标准设备采购招标文件》、《标准材料采购招标文件》专用条款、供货人要求,对《标准设计招标文件》、《标准勘察招标文件》中的专用合同条款、发包人要求、对《标准监理招标文件》专用条款、委托人要求作出具体规定，(专用条款补充和细化的内容不得与通用条款相抵触，否则抵触内容无效)。

5、给招标人补充、细化,修改招标文件留有空间

投标人须知前附表用于进一步明确投标人须知正文中未尽事宜,招标人应结合招标项目具体特点，实际需要编制填写，但不得与投标人须知的正文相抵触。

评标办法前附表用于明确评标办法的方法、因素、标准、程序，招标人据实际需要填写。

通用条款中允许招标人对通用条款补充、细化、修改，但不得违反法律强制性规定。

6、权威性

九部委联合下发的五大标准文件带有行政规章色彩，统一指导、规范中国与建设工程相关的五大招标活动，具有一定的行政行为强制力、规范性与标准性。

7、给予招标人一定自主权

例如设备招标通用合同条款7.17.2.中,对中标人签合同的招标人有权取消中标资格等。

(二)、贯彻执行五大标准文件的必要性

推行五大标准文件与电子招标相对接，据电子招投标办法规定,  五大标准文件对招标、投标、开标程序与电子招投标平台的要求编制相应条款，为项目招标采用电子招标方式留有空间，采用电子招标的招标人按电子招标相关要求编写相应条款。

推行五大标准文件与招投标领域的诚信制度相对接，为维护公平公正公开的准则、国家发改委于2015年5月、2016年9月分别与最高捡、最高法联合下发了《关于在招投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》、《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》、推行五大标准文件、对打击犯罪,建设、维护招投标领域诚信制度建设、实现小康社会意义重大。

总之，贯彻执行五大标准文件与2017年整顿招投标地方规章一样，是规范中国招投市埸秩序、发展市埸经济、加强法制建设、全球经济一体化的必然产物。

第二，五大标准文件的主要内容与适用范围

按国际交易标的分类，我认为我国2017版五大标准招标文件,如按上述标的分类仅为两类：一是货物类招标文件(五大文件包括设备、材料)，二是服务类招标处 (五大文件中设计、勘察、监理)。

九部委现分为五个文本，其中设备与材料为二个文本，设计、勘察、监理为三个文本，习惯统称五大标准文件。

(一)五大标准文件的主要内容

五大标准文件中的每一个文件均按三卷六章的顺序编制，每一卷具体内容有所区别，下面以标准设备采购招标文件为例阐述。

第一卷

第一章、招标公告（适用于公开招标）和投标邀请书（适用于邀请招标）

上述两种方式供招标人选择使用，每一种方式均有7条具体内容。

第二章、投标人须知

分为投标人须知前附表和主文两部份共10条具体为：

1、总则。2、招标文件。3、投标文件。4、投标。5、开标。6、评标。7、合同授予。8、纪律和监督。9、是否采用电子招标。10、需要补充的其他内容。

第三章、评标办法（综合评估法）与（经评审的最低投标价法）供招标人选择使用

每种方式包括前附表和主文两部分，列明：1、评标方法。2、评审标准。3、评标程序。

第四章、合同条款及格式

分为三节：

第一节、通用合同条款，分为17条

1、一般约定。2、合同范围。3、合同价格与支付。4、监造及交货前检验。5、包装、标记、运输及交付。6、开箱检验、安装调试、考核验收。7、技术服务。8质量保证期。9、质保期服务。10、履约保证金。11、保证。12、知识产权。13、保密。14、违约责任。15、合同解除。16、不可抗力。17、争议解决。

第二节、专用合同条款

第三节、合同附件格式

特别注意，通用合同条款按不同采购标的（材料、勘察、设计、监理）编写，专用条款由招标人自行补充细化修改。

第二卷

第五章、供货要求

一、项目概况总体要求。二、设备需求一览表。三、技术性能指标。四检验考核要求。五、技术服务与保质服务要求。

第三卷

第六章、投标文件格式

一、投标函。二、法定代表人身份证明。三、授权委托书。四、投标保证金。五、商务和技术偏差表。六、分项报价表。七、资格审查资料。八、投标设备技术性能指标详细描述。九、技术支持资料。十、技术与质保期服务计划。十一、其他资料。

(二)、五大标准文件的适用范围、时间

五大标准文件的适用范围

适用于工程建设项目相关的货物与服务招标。依法必须招标的与工程建设有关的设备、材料等货物项目和勘察、设计、监理等服务项目。

五大标准文件不适用机电产品国际招标项目；机电产品国际招标项目招标适用机电部编制的机电产品国际招标标准文件。

五大标准文件实施时间从2018年1月1日起实施。

(三)、五大标准招标文件与施工招标文件的关系

在总承包工程、特许经营项目工程、代建项目工程等中国境内施工的工程的施工、其前置条件首先解决工程勘察、设计、监理的服务招标问题、在施中对可材料设备采购招标问题，由于施工方法的不同发包主体有所区别但标书的编制是一样的,是整体与部分，密不可分的。

第三，深度解读货物(设备、材料)标准文件的通用条款

关于设备与材料招标标准文件中通用条款异同，材料招标文件在第二卷中提出技术性能指标等条款，其余与设备招标文件相同。两者通用条款几乎相同。我们以设备招标文件为主解读通用条款。

标准文件中的空页由招标人自行填写，通用条款允许当事人订立专用条款的从其规定但专用条款不得违背通用条款规定。

标准文本从42页到63页侧重介绍了通用条款，我们在执行九部委通知,编制货物招标文件时要注意那些问题呢？(专用条款用黑体表示)

通用条款

一般约定

语词定义：

1、关于合同文件构成。标准文件第四章在1.1.1.1中作出明确规定共有10项，法律效力按顺序排列。

解读、编制标书出问题的关键在最后一句话即其他构成合同的文件的理解;日常生活中我们经常将招标文件、意向书、产品质量说明书、会议记要、监理日记等不能构成法律上权利义务效的文字资料作为合同文件形成纠纷。（例：深圳对南京某医院项目电梯供货代理意向书）

中标通知书下发与投标文件构成合同，其效力位于合同协议书之后。（例南京奥体中心大屋盖下发中标通知书纠纷案）

中标公示第一名的不是合同当事人，招标人单方面废标不构成违约。（例：某省人民医院机电箱业主废标诉讼案，见工程焦点举要）

2、关于合同当事人。通常指买方与卖方、标书要处理好有制造商授权代理商经销资格的授权行为。（例：省大剧院项目意大利管风琴厂方授权上海代理商经销的授权）

3、关于合同的生效及变更。标书注意并准确理解，授权代表在合同协议书上签字并加盖单位章后生效。授权代表指书面授权的代理人、或法人代表、并指同时加盖单位法人章。

4、关于卖方联合体。协议应在标书中列明各方议书中权利义务、牵头人的授权范围、连带责任。（例：南京将物院大殿升高项目中南大，东大、河海三方协议）

5、关于合同价格。标书对货物价格定为固定价。（前例、奥体中心大屋盖弓形钢材价格波动纠纷）

6、关于合同价款支付。规定预付百分之十、交货款百分之六十、验收款百分之二十五、结清款百分之五的比例、制作标书不得违反通用条款规定。

7、关于监造、通用条款中对此授权买方并在专用条款中双方约定履行。

通用条款4、1.1规定监督设备制造、检验、监造范围应符合专用条款或供货要求等合同文件约定。

对于跨国购买设备的有的监造受到八项禁令限制(例如:大剧院管风琴进口),在编制标书专用条款时可设置于装运前、到港后、工地验收等环节。

8、关于包装标记运输和交付。通用条款5.1.3条对包装物回收5.2条中标记5.3条中对运输,5.4条中交付都为专用条款约定留有空间。

9、关于开箱检验、安装、调试、验收、考核。通用条款6.1.2条、6.1.7条、6.2.2条、6.3.3条、6.4.2条、6.4.3条都有专用条款约定的空间。

此外,7.2条、9.1条、9.2条、9.4条对技术服务、质量保证期、质量服务专用条款当事人约定预留空间。(例：江苏大剧院日本钛金板加工技术服务约定于供货合同中。)

10、关于保证。主要是卖方向买方作出的保证,在11.4条、11.7条中允许在专用条款中自行约定。

11、关于知识产权通用条款。规定归买方但12.2条中允许专用条款约定（例：省大剧院招标文件起草）。

12、关于违约责任编制标书。应注意，一是14.2条允许违约金计算方法在专用条款中约定;二是延迟供货与付款违约金比例对等最高不得超过合同价格百分之十;三是明确不同期限违约金比例。

13、关于合同解除。通用条款规定5种情形一是延迟交货3个月;二是延迟付款3亇月;三是考核不合核;四是末履行合同义务与专项合同义务;五是破产;可能在第四条产生歧义，为规避违约责任产生纠纷可能性大，编制标书应明确列示解除合同的具体条件。

我国合同法第六章九十三条至九十四条规定合同解除1、双方协商一致解除2、约定条件成就时解除3、不可抗力4、期限届满一方明示或以行为表明不不履行主债务5、一方违约致使合同目的不能实现，编制标书在允许的专用条款中选择性地吸收上述法律权威性规定。

对可能发生的因外交引发外贸、货源国关税壁垒、反倾销、社会动乱等直接影响国内货物供给合同履行的、在专用条款中予以约定。

(例：1985年进口日本冷簿板与教课书事件)

14、关于不可抗力。除通用条款外,针对货源情况,编制标书可以据16.3条规定在专用条款约定。例如:政权更替、法律变更、瘟疫、政府禁令。

15、关于争议解决规定。可以用专用条款约定争议管辖与裁决方法。我以为约定向有管辖权的法院起诉为好，民间仲裁总体裁判水平有差别于法院。

16、货物标书编制需要注意的几个问题

(1）、前附表1.3.4项技术性能指标与1.11.4技术偏差表有关货物技术性能表述问题,为规范准确表述、招标人、代理人请聘请技术专家，由专家作出技术要素、标准与特征描述

(2）、关于3.4.1投标保证金退还是否主张利息应在招标文件明示

(3）、是否授权评委确定中标人、应有委托人书面授权.我认为不宜、评委与中标人有利害关系

(4）、关于3.5.5近几年发生诉讼，标书明确要求提供审判网上的案号备查

(5）、关于投标人提供设备样品补偿问题，标书明示中标人设备为履行合同部分，未中标人明确补偿标准(例：大剧院排风设备)

(6）、招标人包括授权确定中标人的招标代理人对拒签订合同处置权、据7.7.1规定,当中标人在中标通知书下发30天内拒签合同、末按标书交保证金、提出附加条件的,招标人包括授权确定中标人的招标代理人有权;没收投标保证金、取消中标资格、主张赔偿损失。

这应理觧为九部委对招标人对拒签合同问题处理的授权与强制性规范，并不需要招标或交易中心批准备案，授权的招标代理人应慎重处理，要留有中标人拒签的证据，防止招标人因此成为被告。

第四，深度解读服务类(设计及监察、监理)招标文件通用条款

1、三份服务类招标文件通用条款区别

三份服务类招标文件通用条款排序大致相同，只是在第5条中勘察招标文件中增加设备、临时占地、环保、事故处理条款，在第6条中监理招标文件增加监理责任主体与保险、与设计通用条款第9条的主体与保险秩序有所不同。其余大致相同。下面以设计通用条款解读(专用条款用黑体字显示)

 通用条款

2、关于语词定义

(1）、解读：设计人、外商对华的在华办事处非外方独立法人，主体不适格 例，某省设计的外方办事处

(2）、解读：合同、备忘录不得作为合同。例：深圳设计总院与我省某院设计的备忘录

(3）、解读：法律适用与合同价格、订立专用条款并约定适用、主要是地方规章适用目录

无论国际或国内设计招标、设计国际效果图设计、初步设计、施工图计。招标中标书编制应细化注意将2003年版勘探设计取费办法明确载入标书中，尤其国际招标中尽管是单一的效果图招标都必须载明，一般效果图与初步设计由外方一家完成最易产生纠纷。

例：江苏大剧院设计国际招标，文《外商对华工程设计风险防控》、《巅峰对决》

例：注意工程所在地地方规章的合法性。例：奥体主埸馆与省规定冲突。

(4）、关于贿赂的广义概念。(1)黄金、货币、银行卡、存单；(2)有价证券、股权;(3)有价值的文物、字画;(4)名誉、行为、职称或职务

例：关于某高速公路银行卡案

(5)、采用外国规范和标准等在专用条款中约定

3、关于发包人管理

关于设计监理、设计监理人的监理职权、范围、职责权限和总监理工程师的信息应在专用条款中指明。

关于发包人指示、应理解为合同当事人的法人行为。

标书编制注意：一、发包人是合同当事人或单位法人，不是纯自然人。二、指示必须益有公章。三、发包代表人签字。

例：上海某医药公司在吴江建设工程纠纷案中,发包人代表乱签字给业主造成的损失。

4、关于设计人义务

(1）、设计人违法，设计人违反法律规定、地方规章、设计条例造成发包人侵权损害担责;设计人在文物、军事禁区、不利于施工地质结构与高危作业区等设计、勘察、材料设备推荐使用上可能出险、在标书编制中应慎重。

例一、军区某油库洞库施工设计因防火阻燃设计不当发生伤亡事故

例二、大剧院保温材料与失火与设计单位保温材料推荐

例三、江航指挥大楼基础沉降与围护设计

(2）、不得转包，全部设计工作,主体和关键性工作、非主体和非键性工作。

专用条款约定，经发包人同意可以将非主体和非关键性工作分包，分包设计费支付。

合同约定应由外方设计主体完成的工程设计工作,有的转包由中方其他单位完成设计、由配合单位（联合体协议）完成设计、招标人应引为重视。

(3）、专用条款可对主要设计人员作出约定。

说明，关于国内有设计证书资格人员存在证书和人员借用问题;外方设计人员须由中国与设计人所在国达成的有关相互认证的条约、领事馆确认等相关规定认定问题，招标文件应按设计条例及有关规定具体载明。

举例：奥体工程对美国hok设计人员认证。

5、设计要求

(1）、一般要求对设计人依据的法律、行业、地方标准与规范为基准日适用的版本、在基准日之后发生的变化可以在专用条款中约定。

(2）、设计依据按5.2条执行，尤其政府形象工程领导人的指示不是设计依据，也不是其他设计依据，如果成为发包方"指示"必须按3.3条规定程序成为发包人指示的除外，招标代理注意风险防范。

(3）、设计文件要求如何处理法律法规、规范标准强制性规定和发包人要求、指示的冲突与矛盾。

我认为：一、首先查明事实与强制性规范，找到两者的统一点;二、如不能统一应当适用强制规范。因为违法设计的法律责任首先由设计人担责，包括刑事、经济责任、这一类案例太多。

6、开始设计和完成设计

(1）、开始设计对设计条件、发包人发出设计通知书等可以在专用条款中予以约定

(2）、设计人引起的周期延误违约金和计标方法，最高限额在专用条款中约定

(3）、提前完成设计

提前完成设计在专用条款中予以约定;由设计人向发包人之交付一份提前完成设计建议书。

7、设计文件接受

(1）、设计标准文件8.1.3条明确在专用条款中对设计文件提交的份数、内容、形式、等要求予以约定

(2）、发包人审查设计文件

发包人审查设计文件的具体范围、内容.费用分担在专用条款中约定

8、设计责任与保险

释明:设计责任为设计单位项目负责人终身负责制、末达到强制标准因设计发生的事故和质量问题承担责任、是什么责任呢?

因设计构成犯罪在刑事方面可能构成重大责任事故罪,有贿赂行为的构成行贿罪与受贿罪或商业贿赂罪;视内部分工不同有的构成渎职或玩忽职守罪;有的还要承担刑事附带民事赔偿

例：为提高容积率设计人与开发商行贿市规划局乂乂人被判12年

因设计构成犯罪已经投保的经济损失理赔都有问题，犯罪不予理赔，境外设计一般都投保。见我《工程设计风险防范》一文。

9、4条对工程设计责任险可以通过专用条款约定

10、施工期间配合对派赴现场的工作人员的服务与便利可以用专用条款约定

11、合同变更

发生11.1.1中变更情形、招标文件可约定设计期限、费用调整方

发生11.2.2设计人员合理化建议降低工作投资的或提高工程经济效益的、招标文件可约定给予奖励

12、合同价格

合同价格12.1.3款中的情形,可以约定专用条款

(注：设计招标文件以下条款与货物设备招标条款相似，前面己讲故省略)

第五，五大标准招标文件有待完善的几个问题

1、设备样品补贴问题

2、所谓授予合同问题

3、执行规范与法律适用冲突问题，物权法与物权转移问题

4、授权评委确定中标人问题

5、设计国际招标法律，规范(2003版)适用问题

第六，招标代理人风险管控

1、违反国家发改委1606号通知、不充分认识重要性.、不按五大标准编制招标文件。

在标书合同中改变通用条款而发生违法事件。

2、屈从业主、代建人、发包人、委托人违法要求、违法设计又没有收集,保存证据证明责任人自己无罪、无过错证据。

3、项目负责人终身责任制.因放松内部管理、聘用不合格工作人员因其过错或犯罪致使招标人或代理人的项目负责人担责。

2018年３月９日