正确理解两法中的质疑投诉问题

南京林业大学  高国民    江苏东南律师事务所  辛超

财政部《政府采购质疑和投诉办法》(以下简称“第94号令”)于2017年12月26日公布，并于2018年3月1日正式施行。第94号令对当前政府采购领域招投标活动中质疑与投诉频发、高发态势，将起到有效的遏制作用。目前，由于两法冲突的存在，实践中对于质疑投诉的理解和处理，还需要结合两法的实际运用环境来思考。

面临的问题

“异议”与“质疑”

目前，我国关于招标采购所涉及的两部法律有《招标投标法》和《政府采购法》。两法中对“异议”与“质疑”有着不同的名称却相似的意义。

建设工程领域关于招标投标投诉处理的相关文件，是继建设工程领域原七部委第11号令颁布实施，经国家发展改革委等九部委重新修订，并以九部委[2013]23号令发布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》。它是根据我国现行的《招标投标法》第六十五条以及《招标投标法实施条例》第5章“投诉与处理”中的相关规定要求而进一步细化明确的规则。《招标投标法实施条例》的第二十二条、四十四条、五十四条就招标投标全过程中所涉及的三种情形作出了规定，同时第六十条还明确：就本条例第二十二、第四十四、第五十四条规定事项投诉的，应当事先向招标人提出异议……。它既明确规定了投标人和利害关系人投诉的救济权利，同时又规定了决定“投诉”的前置程序是进行“异议”。相关法规文件中都采用了“异议”一词。而政府采购活动法律体系中的《政府采购法》第6章一一质疑与投诉，专门规定了相关供应商和利害关系人的救济途径，这里采用了“质疑”一词，财政部第94号令中依照此法延用了“质疑”概念。

由于我国《招标投标法》和《政府采购法》所规范的采购主体不同，规范的行为性质差异，以及强调的法律责任、适用的管理体制与具体的操作模式有别，故存有极少量“两法不一”的问题。如同对采购招投标活动“投诉”的前置程序用词：分别为“异议”与“质疑”，虽然这二者在具体“异议人或质疑人”的称谓用词、有权提出主体、提出时限与方式等方面有所区别，但是并无实质性根本差别，都是招标投标活动当事人之一的投标人(或供应商)向招标人(或采购人)维权的一种手段，同样也是法律赋予的一种权利救济途径。

“无效投标”与“废标”

综观采购人自行组织的政府采购招投标实践活动全过程，不难发现，在其采购招标文件中关于“废标”与“无效投标”二词使用上有些“任性”或者说“随便”。政府采购业内普遍认为：“无效投标”一般是指在投标评审阶段，针对某一具体投标人的投标文件经过评审认定无效，从而使其投标丧失参加进一步评审的权利，就是其投标人失去可能中标的机会，如财政部第87号令中第三十六、三十七条里的“……其投标无效”表述；而“废标”通常则是指整个招标投标活动无效而言的，即采购招标投标经评审而被判当即终止，一切重新再来。如《政府采购法》第三十六条，在招标采购中，出现下列情形之一的，“应子废标”表述，同时第三十七条还明确指出：废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。相比“二者”可知，“无效投标”并不等于“废标”，“无效投标”过多后会导致出现有效投标不足3个(《政府采购法》第三十六条，在招标采购中，出现下列情形之一的，应子废标：(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家的……)而“废标”．工程招标投标法律体系中“无效投标”与“废标”的意思与政府采购法律体系中的意思并不相同，如七部委第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第4款中“……该投标文件将被拒绝，作废标处理”；七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条第1款：“……否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”。根据上述文字表述分析可知，其所谓“废标”也是针对某个投标人的投标文件而言的，并非是指采购招标投标过程而言的。因此，具体采购招标投标活动时，首先在启动采购项目之初，就应该正确规范科学区分其采购活动属于工程项目采购招标投标?还是政府采购项目招标投标?之后选用相适应的法律法规体系进行采购招标操作。

“投诉举证”与“证据核实”

我国目前在民事诉讼中较多采用“谁主张，谁举证”的举证责任，《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”当然，《民事诉讼法》同时也规定了某些情形之下的证据由人民法院依职权调查收集，其余情形都应由当事人及其诉讼代理人调查收集。而财政部第94号令第二十五条规定：“应当由投诉人承担举证责任的投诉事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立”，它明确了投诉人应当提供而未提供举证事项所需相关证据与证明材料的后果。当然，政府采购质疑投诉也不是简单地适用“谁主张，谁举证”原则，第94号令也明确财政部门在投诉处理期间，可以依行政职权要求采购人、采购代理机构提供投诉人无法掌握的证明材料。

“善意质疑”与“恶意投诉”

关于“质疑”问题，第94号令第十条明确提出：“……以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。”随着时代推进与信息科技的迅猛发展，这里关于“书面形式”的概念范围也已有所拓展延伸，一般认为：指合同文件、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，也就是说是一种通过文字或者书面材料成立意思表示的法律行为形式，它包括法律文件、信函、电函和其他书面材料。94号令第37条第2款：“投诉人有下列行为之一的，属于虚假、恶意投诉，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其工至3年内参加自费采购活动：……(三)以非法手段取得证明材料……”不论建设工程招投标或者政府采购招投标工作实践过程中，其“异议或质疑”以及“投诉”较为常见。那么，什么是“善意质疑”?什么是“恶意投诉”?所谓“善意”根据新华字典解释：善良的心意或好意；而“恶意”新华字典解释为：不良的居心或坏的用意。实践中业内将那些“捏造事实、伪造材料”或“以非法手段获取投诉证据材料的称之为“恶意投诉”。针对“恶意投诉”情形，我国《招标投标法实施条例》第六十一条第3款规定：投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。第94号令第二十九条规定：投诉处理过程中，有下列情形之一的，财政部门应当驳回投诉：……(四)投诉人以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。显然，财政部第94号令第二十九条强调了投诉人需要证明其投诉证据来源的合法性，否则其投诉将被驳回。

“签字盖章”与“签字、盖章”

研读第94号令条款可以得知，其中的第八、十二、十八条等条款内容里都提及“签字”与“盖章”问题，应当说94号令中的表述比较精准。如：第94号令第十八条规定：“……投诉人为法人或者其他组织的，应当由法定代表人、主要负责人，或者其授权代表签字或者盖章，并加盖公章。”政府采购实践中所遇的部分供应商投诉人，有些可以说是久经采购招投标活动磨炼的“老江湖”了，自认为过往的所谓“经验”还在自然地延展与延续，如参加采购工程项目采购招投标活动时，所适用的《招标投标法实施条例》第五十一条：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字……”。这里投标文件被否决的先决条件是“二无：无单位盖章、无负责人签字”，反之有一即可。他们意识中投标文件尚且可以如此，那相关附属书面材料顺理类同。如果招标文件相关条款要求中出现“签字盖章”或是“签字、盖章”规定要求时，是比较容易混淆的，那么这二者完全相同吗?在此引用来自互联网报道的两地人民法院对两个不同类型经济合同纠纷案的判决结论，对上述二者予以诠释：从北京某家具商城与北京某公司的合同纠纷案，其案号：(2013)民申字第72号的纠纷案判决结果看，相关法院认为“签字盖章”并非“签字”+“盖章”；而从浙江某集团公司与某银行宁波分行借款合同纠纷案，其案号：(2005)民一终字第116号案判决结果看，相关法院认为“签字、盖章”即为“签字”+“盖章”，可见语言文字表述“精确”的重要性、关键性与决定性。

“书面形式”与“口头形式”

第94号令中的第十、二十一、二十二、二十三、三十条等多处表述里采用了“书面或书面形式”语句。基层部门采购人在采购招标投标活动中，还是习惯于采用简单易行、方便操作的随时随手“电话联系”方式。显然，“口头形式”的答复，尤其只是针对某询问者的单一专项口头答复，容易产生招标人意思表达或投标人问题理解的偏差。

问题的应对与探索

依法施行权利救济

《招标投标法》释义一书中，我国《招标投标法》的适用对象是招标投标活动，”即招标人对工程、货物和服务事先公布采购条件和要求，吸引众多投标人参加竞争，并按规定程序选择交易对象的行为；《招标投标法》的适用范围，是适用于中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动。它不仅包括《招标投标法》列出必须进行招标的活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。也就是说，凡是在中国境内进行的招标投标活动，不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，都要适用《招标投标法》的有关规定。关于政府采购，依照《政府采购法》第二条之规定，就不难知道其相关的适用对象(国家机关、事业单位、机关团体)。《政府采购法实施条例》第七条，则又明确了《招标投标法》和《政府采购法》在具体实践中的适用原则，即政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。这里所指“其他方式采购”就是“非招标方式采购：即竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源”方式。《招标投标法实施条例》第二条所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。两部法律的配套法规、规章、规范性文件中都有相应的关于招标投标活动中所产生异议或质疑、投诉问题处理的管理办法。

循法遵规设定废标、无效投标条款

在工程项目招投标活动和政府采购活动中，相关工作人员应正确区分采购招投标活动中的“废标”与“无效投标”情形。同时，务必在其相关采购招标文件中以醒目方式标计单独列出的招标“废标”条款规定，以及结合现实采购需求与招标投标实际，标注“无效投标”条款内容。

环节程序跟踪留痕

笔者提倡在具体管理工作实践中，工程项目采购招投标或政府采购招投标活动中全过程能够施行痕迹化管理，在实际管理工作过程中的不同环节里，不论是在时间方面，还是内容方面，应当坚持存有可还原全过程实际的，且又不留间隙空白与人为死角的缜密工作记录和相关证据资料(如文字、图片、实物、电子档案等)。

投诉要求证据确凿

在建设工程项目招标投标与政府采购招投标活动中经过“异议”或“质疑”前置程序后的“投诉”，是对投标人的一种权利救济，也是其活动当事人依法维护自身合法权益或国家公共利益的一种有效方法。就投诉基本要求而言，国家现行相关法规、规章、规范性文件都明确规定其投诉函包含的内容要求其中有：投诉事项的基本事实以及相关证明材料，或者说是事实依据、法律依据以及相关证明材料。毋庸讳言，其法定基本要求就是“事实证据确凿”。         

(责编：冯君)