货物招投标中的分包问题

□文/上海国际招标有限公司  杨浩

  货物招投标中的分包问题一直是业界认识比较模糊的区域，笔者尝试从基础定义的角度人手探讨分包行为的实质，比较分析商品流通的典型模式与分包行为特征的关系，并提出在招投标相关法律法规约束下可采取的相应措施。

分包的定义

  “分包”名词散见于《建筑法》、《合同法一分则第十六章建设工程合同》、《招标投标法》、《政府采购法》以及与上述法律相关的行政法规、部门规章中，狭义的“分包”概念集中在建设工程领域。但在世界银行的标准招标文件中，无论工程、货物或服务都存在“分包”( subcontractor)的提法，按英文直译为“次级立约人”，因此广义来说“分包”亦可适用于货物，但需要有一个更基础性的定义，以便认识分包行为的实质。无论从我国相关的法律、法规还是世界银行的标准文件，分包均直指次级合约的订立，故从《合同法》的基本条款出发探寻其定义显然是最为合适的。

  对于总包合同，《合同法》中与分包相类似的概念有“第三人履行债务”和“合同义务的转移”，但两者存在区别。根据全国人大法工委编写的《合同法释义》，第三人履行债务和债务人转移合同义务的主要区别如下：

  一、在债务人转移义务时，债务人应当征得债权人的同意。在第三人替代履行的情况下，债务人同意第三人代替其履行债务即可，不必经债权人的同意。

  二、在债务人转移义务的情况下，债务人全部转移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务人。在债务人部分转移义务时，第三人加入到原合同关系中，和债务人共同履行义务。第三人替代履行时，第三人并未加入到合同关系中，债权人不能把第三人作为合同的主体，直接要求第三人履行义务。

  三、在债务人转移义务后，第三人成为合同关系的当事人，如果债务人未能按照合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能再要求原债务人履行。在合同义务部分转移的情况下，债权人可以向债务人和第三人中的任何一方要求履行。在第三人替代履行的情况下，第三人履行有暇疵的，债权人只能要求债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。

  反映“第三人履行债务”和“合同义务的转移”两者本质区别的是其中第二点，即分包人是否加入到承包人与发包人的合同关系中。显然，在承包人与发包人签订的承包合同中，承包人与发包人为合同双方当事人，虽然约定了分包人，但分包人并不是合同的当事人。而承包人与分包人签订的分包合同，则是一个新的合同关系，产生了新的债权债务关系，且分包人与发包人原则上并无合同关系，并不直接向发包人承担责任。特殊的，对于建设工程来说，为了维护发包人的利益，保证工程的质量，适当地加重了分包人的责任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任，但并不改变分包人不是承包人与发包人签订的承包合同的当事人这一事实。

  而建设工程中禁止的转包行为，是指承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，自己并不实际履行合同约定的义务，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人，直接与发包人产生合同上的权利义务关系，使原合同的全部义务予以转移。转包合同应认定为无效合同。

  需要注意的是，在《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令2017年第87号）以及世界银行的标准招标文件中，并无分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任的特殊规定。

  商品流通的典型模式与分包行为特征的比较分析

  商品流通的典型模式

  根据是否存在中间环节，商品流通可以分为直接流通和间接流通。

  直接流通的典型特征是生产者——消费者，没有中间商环节，通常出现在范围比较狭窄或地域比较集中的市场中，在现代商品流通中占比很小。

  随着生产力的发展，商品的销售范围越来越广，流通规模越来越大，商品的产销矛盾亦不断扩大，不得不依靠多形式、多功能、多渠道的流通环节来缓解或解决此类矛盾。由此，各种间接流通模式发展起来，其中典型模式有：

  (1)生产者——零售商——消费者

  (2)生产者——批发商——零售商——消费者

  (3)生产者——产地采购批发商——中转批发商——销地批发商——零售商——消费者

  与分包行为特征的比较分析

  建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。由于建设工程的唯一性、一次性等基本特征，发包人往往经过慎重选择（如考察、招投标等程序），确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同。发包人更加关注“承包人”这一属性，承包合同正是基于这种对承包人的信任关系而订立。若承包人擅自将其所承包的工程转包给他人，或把部分工程分包给发包人不信任的第三人，显然违背了发包人的意志。

  对于无需特殊定制的一般商品，尽管采购人也常常通过招投标程序选择供应商，但其关注的并非是生产者如何生产商品，也不是中间商如何中转买卖商品，而是商品本身的功能、性能、质量以及交付条件是否满足需求，即商品的“物”属性，买卖合同正是基于对“物”的认可而订立。这一点从《合同法》对于买卖合同的定义亦可看出。

  《合同法》第九章“买卖合同”规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

  从上述规定可以看出，买卖合同强调标的物的交付，而非如何生产或中转标的物。只要标的物为出卖人所有或者出卖人有权处分，出卖人交付了标的物（即将标的物或代表标的物物权凭证的提单置于买受人控制之下）并转移了标的物所有权，即履行了其合同义务，而不论该标的物是否出卖人自己生产或者通过中间商中转。即，不能因为标的物非出卖人自己生产或是从中间商购买而来就认为出卖人存在分包行为，更不应将与“物”属性无关的运输物流等伴随服务提供者作为分包。

  货物买卖中可能存在分包的几种情形

  根据交付的定义不同，出卖人可能还需要承担标的物的安装、调试等合同义务：对于复杂的安装、调试，特别是涉及建设工程的安装、调试工作，由于同样关注“承包人”这一属性，若出卖人将该部分义务交由第三人履行，则应认为发生分包行为：

  对于系统集成项目，买方除关注所配置的设备、材料外，更加关注的是集成商的集成能力，与建设工程承包人的选择相似，这也是基于信任关系而发生的合同。若集成商擅自将整个系统转交他人实施，或未经买方同意将其中部分子系统交由其他集成商实施，显然违背了买方的意志。事实上，系统集成项目的合同关系应属于承揽合同，而建设工程合同在传统民法中即属于承揽合同中的一类。

  代理、行纪行为与分包行为的辨析

  代理

  《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

  《民法总则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

  可见，代理人以被代理人名义签订的合同，合同双方当事人是被代理人与合同对方，在没有约定代理人作为第三人履行债务的情形下，不构成分包行为。

  行纪

  行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

  《合同法》第二十二章“行纪合同”规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

  在行纪合同的两层法律关系中，行纪人与第三人订立买卖合同，合同双方当事人是行纪人与第三人，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。在行纪人与委托人订立的行纪合同中，约定行纪人为委托人从事贸易活动，即行纪人对标的物有权处分。根据前文结论，不应认为行纪是分包行为。

  在招投标相关法律法规约束下可采取的相应措施

  《工程建设项目货物招标投标办法》

  《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委令2005年第27号发布，国家发改委令2013年第23号修改）第二十三条规定，招标人允许中标人对非主体货物进行分包的，应当在招标文件中载明。主要设备、材料或者供货合同的主要部分不得要求或者允许分包。除招标文件要求不得改变标准货物的供应商外，中标人经招标人同意改变标准货物的供应商的，不应视为转包和违法分包。

  上述规定的最后一句中，标准货物相对于非标货物而言，标准货物即具有相应标准、无需特殊定制的一般商品，而非标货物则应适用于加工承揽合同。而且，该句中“供应商”的定义并不明确，但无论供应商是指生产商还是中间商，均不应视为转包和违法分包，正与本文结论异曲同工。

  根据前文结论，对于无需安装、调试或者安装、调试工作无需建设工程施工资质的标准货物，招标文件宜规定，“只要投标货物为投标人所有或者投标人有权处分，投标货物非投标人自己生产或投标货物是从中间商购买而来均不认为投标人存在分包行为”。若标的物非出卖人所有或出卖人无处分权，则该买卖合同属于效力待定合同。标的物权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，则合同无效，均不涉及分包行为。为避免合同无效的风险，可以要求投标人提供投标货物为投标人所有或者投标人有权处分的证明。

  对于安装、调试工作需要建设工程施工资质且允许分包的标准货物，宜在招标文件中规定，“投标货物的安装、调试工作允许分包。投标人拟将投标货物的安装、调试工作分包的，应在投标文件中提供分包人的施工资质及履约能力的相关证明”。

  对于非标货物且允许对非主体承揽工作分包的，招标文件宜规定，“投标人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成，辅助工作允许分包。投标人拟将其承揽的辅助工作分包的，应在投标文件中提供分包人履约能力的相关证明。投标人应当就该分包人完成的工作成果向招标人负责”。

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令2017年第87号）第三十五条规定，投标人根据招标文件的规定和采购项目的实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。

  上述规定基本采用了《招标投标法》中的相应表述，但并未规定分包人应就分包项目向招标人承担连带责任。

（责编：冯君）