中招协关于PPP发布工作指南和协议范本

□文/杜宇

  2018年6月14日，中国招标投标协会举行新闻发布会，隆重推出《政府和社会资本合作(PPP)项目社会资本方遴选工作指南（以下简称《指南》）和《政府和社会资本合作(PPP)项目合作协议示范文本（试行）》（以下简称《示范文本》）。

PPP项目重要的实操规范

  【PPP项目社会资本方的遴选活动出现较多的适用法律法规困难的问题，亟需《指南》这类的规范性指导文件出台。《示范文本》的制定，为PPP模式的合同结构提供统一、标准的参考，也能起到提高交易效率、合理分担风险、保证PPP项目规范操作的作用。】

  中国招标投标协会副会长、国信集团股份有限公司总裁、《指南》编委会副主任袁炳玉，国信集团股份有限公司项目总监、《指南》编写组组长高轩，建纬（北京）律师事务所主任、编委会副主任谭敬慧等出席发布会，并作相关发言。

  袁炳玉表示，PPP项目社会资本方的遴选，对遴选活动相关方均提出了更高和更全面的专业能力要求。PPP项目社会资本方的遴选活动出现较多的适用法律法规困难的问题，亟需《指南》这类的规范性指

导文件出台。

  谭敬慧称，PPP项目合作协议是PPP项目的交易的核心和基石，亦是政府方和社会资本方主张权利和履行义务的根本依据。《示范文本》的制定，为PPP模式的合同结构提供统一、标准的参考，也起到提高交易效率、合理分担风险、保证PPP项目规范操作的作用。

《指南》出台的必要性

  【遴选社会资本时PPP项目通常是将项目的投融资、建设和运营作为整体考虑的，时常难以准确匹配两部法律的适用范围。因此，PPP项目社会资本方的遴选活动出现较多的适用法律法规困难的问题， PPP项目采购亟需相关的规范性指导文件的出台。】

  袁炳玉介绍，PPP项目对社会资本方的遴选过程实际上是合作双方复杂的博弈过程，双方通过采购程序最终就各自的利益诉求达成合意并订立合同。因而社会资本方的采购方案是否科学、合理，采购程序是否规范，对PPP项目能否顺利落地、能否保证全生命周期达到“物有所值”，具有关键和重要的影响。

  PPP项目社会资本方的遴选与传统的工程、货物及服务采购相比，往往具有涉及主体多、复合型标的物、竞争变量多样化、合同体系复杂等特点，对遴选活动相关方均提出了更高和更全面的专业能力要求。

  目前我国主要是通过《招标投标法》、《政府采购法》及配套法规，对涉及公共利益和使用财政性资金标的的采购行为进行规范。虽然PPP项目社会资本方遴选活动适用上述两法是明确的，但是上述法律、法规具有不同的适用范围。

  实践中，在遴选社会资本时PPP项目通常是将项目的投融资、建设和运营作为整体考虑的，时常难以准确匹配两部法律的适用范围。因此，PPP项目社会资本方的遴选活动出现较多的适用法律法规困难的问题，采购实践中也经常出现资质条件及评审因素设置不合理，采购程序不规范、竞争变量选取不科学等诸多的问题，PPP项目采购亟需相关的规范性指导文件的出台，

  国信招标集团股份有限公司受中国招标投标协会委托，从2017年8月中旬至2018年3月份，前后历时8个月组织编制《指南》，并最终由中国招标投标协会审定发布。

  《指南》的编制及其目的、意义

  【<指南》根据现行法律、法规、规章和规范性文件相关规定，梳理完善PPP项目采购应当遵循的法律法规体系，提示其中容易误解和混淆的条款，为采购人及采购代理机构具体采购工作提供规范及指导意见。】

  《指南》旨在提高采购工作质量和效率，保护政府和社会资本方等各方合法权益，规范PPP项目采购工作的实施，解决现有PPP项目采购中的突出问题；引导行业转型升级，助力政府完善制度建设。

  《指南》根据现行法律、法规、规章和规范性文件相关规定，梳理完善PPP项目采购应当遵循的法律法规体系，提示其中容易误解和混淆的条款，为采购人及采购代理机构具体采购工作提供规范及指导意见，同国家发展改革委、财政部进一步规范PPP项目实施的要求高度一致。

  PPP项目采购涉及标的物复杂，专业知识广泛，通常要求服务团队具备工程咨询、投融资、财务、法律等各方面的专业只是和能力。《指南》的发布与推广，将促进代理服务行业专业化水平的提升，促使代理服务行业的可持续发展。

  《工作指南》通过对PPP项目采购活动的具体特征、实践经验和发展要求的研究，总结、完善了PPP项目采购活动的一般性程序、主要工作内容和方法、提示了各参与方应关注的问题和风险，为国家相关部门制定法规政策提供一些建议和思考。

  《指南》立足于中国招标投标协会引领行业健康发展，同时兼顾政府方、社会资本方和咨询方等各参与主体的利益关切，坚持问题导向，不纠结于纯理论争论，主要从政府方引入、倡导PPP的初衷出发，注意政策引导的方向性。

  《指南》注意区分《招标投标法》和《政府采购法》具体采购实施程序的不同，譬如在提出评审因素案例时，段落开头即说明该项目属于适用招标投标法律法规体系并采用特许经营模式的PPP项目；在具体采购程序表格前，标明适用的法律法规体系和采用的具体采购方式，避免引起读者的误解和混淆。

《指南》基本内容和特点

  【《指南》以采购人及代理机构执行采购工作为主线，给采购人及代理机构制定采购方案和实操可能遭遇的风险提供建议和提示；并针对一些主要问题提出解决建议和思路。】

  为规范PPP项目采购的主要程序和方法，《指南》以采购人及代理机构执行采购工作为主线，给采购人及代理机构制定采购方案和实操可能遭遇的风险提供建议和提示；并针对一些主要问题提出解决建议和思路。《指南》由正文五章及序、编制说明和参考文献等八个部分组成。正文有五章分别是：总则、社会资本方采购前的准备、采购文件的编制、社会资本方采购程序、采购结果确认谈判及合同签署。

  “总则”主要介绍工作指南编制的目的、依据、适用范围及术语定义，并用图表形式说明PPP项目社会资本方遴选活动应适用的法律法规、主要采购方式及主要差异。

  “社会资本方采购前的准备”着重介绍PPP项目进入项目采购阶段后、正式启动法定采购程序前应着重考虑的工作以及在策划采购方案时需关注的重点问题，主要有社会资本方采购前应具备的条件、应适用的法律法规体系、采购方式的选择、及两阶段招标的程序建议。

  采购文件是采购活动的核心文件，关系着采购活动的成败和效果。“采购文件的编制”以公开招标方式为例，讲解采购文件编制的依据及所需要的相关资料、采购文件的组成等内容，特别对采购边界条件、竞争变量的设定、评标办法的制定等关键问题给出指导或建议。

  “社会资本方采购程序”以实践中使用较多的公开招标和竞争性磋商方式为例，对一些通用性的重点注意事项进行专门说明，还以附表形式详细说明社会资本方采购程序及具体工作内容、注意事项及合规性风险。

  “采购结果确认谈判及合同签署”依据现行法律法规，从有利于社会资本方采购效果的角度出发，依据政府采购法律法规体系的相关规定，以采购结果确认淡判为例，对社会资本方采购过程中的合同谈判及合同签署工作中应考虑和注意的问题进行说明。

  为什么制定《示范文本》？

  【国家发展改革委制定的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部制定的《PPP项目合同指南（试行）》，难以满足合同条款具体撰写的规范性要求。制定《示范文本》有利于解决实践中存在的问题，规范PPP项目的实施……】

  谭敬慧认为，PPP项目合作协议是PPP项目的交易核心和基石，亦是政府方和社会资本方主张权利和履行义务的根本依据。由于PPP项目涉及投融资、建设、运营、管理和移交全过程，具有参与主体多、法律关系复杂、合作周期长、投资金额大等特点，与之相应的风险也复杂多样。所以有必要制定《PPP项目合作协议示范文本》，以规范参与主体行为、完善风险分配机制、保障公共利益实现、高效运作模式、减少可能出现的纷争。

  目前，国家发展改革委制定的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部制定的《PPP项目合同指南（试行）》，为PPP模式提供制定合同的指引，但是前述通用性合同指南难以满足合同条款具体撰写的规范性要求。随着 PPP模式的不断发展，由于合同缺少详细的具体条款模型，合同歧义和争议频现。

  制定《示范文本》有利于解决实践中存在的问题，规范PPP项目的实施。具体而言，有助于明确PPP模式核心要义、明确项目边界条件、明确项目信息披露范围、促进项目风险合理分担、完善项目融资支持、完善投资回报机制、明确社会资本方和项目公司承担责任边界、明确政府定位并防范违约行为、健全项目退出机制、明确争议解决机制，能够为项目参与主体争议化解、解决提供基本指引，有助丁项目实施过程中冲突及时化解、争议及时解决，进而保障当事人合法权益。

  《示范文本》自2017年7月12日召开编制启动会至最终成稿，编写历时9个月……

  谭敬慧披露，《指南》编制体现九大理念，一为引入协议书、通用条款、专用条款的三段式的创新合同形式；二为明确社会资本方就项目公司履约向政府方承担有限追偿责任的机制；三为引导适用工程总承包方式以实现品质和高效；四为建立综合考核的全合作期第三方绩效考核机制；五为引导并构建行政审批与竞争性机制结合社会资本方退出机制；六为分阶段设置非强制性保证金，避免滥用保证金规则；七从维护公共利益角度出发，对特别事件背景下政府的介人权进行规范性约定；八为构建包含行政争议解决方式在内的多元化纠纷解决机制；九为引入政府方出资人代表见证签约机制。

（责编：杨金亮）