关于“评定分离”的几点认识

□文／衢州市监管办  罗德龙

  “评定分离”的界定，参照《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标行政监督管理工作的指导意见》(浙建[2014]9号)，是指将评标委员会评标和招标人定标分为既独立又联系的两个环节，评标委员会的评审意见仅作为招标人定标的参考，招标人拥有定标的决策权。招标人在评标委员会评审的基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，票决确定中标人，突出招标人的定标权，真正落实招标人的主体责任。“评定分离”最早由深圳试行，我省近几年也在两市一领域(两市是指义乌市和海宁市，一领域是指省建设工程设计领域)开始试点，对评定分离推行的理由，大多认为是赋予招标人自主权的一个重大创新、是对排名第一的中标候选人为中标人的突破。任何制度的创新都是特定时期、特定背景、特定条件的产物，脱离时空、条件，制度将失去生命力。评定分离的推行，也离不开时空、条件。现就评定分离的时空条件谈几点认识。

  一、法律条件。深圳是特区市，有根据全国人大常委会授权立法的权力，其立法效力等级很高，等同法律层级。《中华人民共和国招标投标法实施条例》属行政法规，深圳市可突破条例第55条排名第一的中标候选人不是中标人的规定，本行政区域推行的评定分离制度。其它各地可能不具备法律上的条件，只能局部创新试点，就如我省的两市一领域的试点。《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标行政监督管理工作的指导意见》(浙建[2014]9号)中，写了一句有条件的地方，要探索试行评定分离制度，如真有某个必须招标的项目尝试评定分离，若无争议还好，真有争议，行政部门以省住建厅该文件的探索试行作为行政合法性的依据，法院会支持吗?值得大家深思。换言之，未获得全国人大常委会授权立法的地区，要突破《招标投标法实施条例》第55条之规定，将面临法律的障碍。国家层面也很明确，重大改革，立法先行，《招标投标法》及其实施条例，如未相应调整，恐难有大面积推行的法律条件。

  二、政策条件。国家厉行“放管服”，前期要舍得放，以激发市场活力。对投标人各类市场主体的资质管理，住建部下发《关于建筑业企业资质管理有关问题的通知》(建市[2015]154号)充分发挥市场配置资源的决定性作用，简政放权，取消施工总包企业关于进步奖、国家行业标准等考核指标要求、取消施工一级企业可承担单项合同额：3000万元以上建筑工程限制、取消特级资质企业限承担施工单项合同额6000万元以上建筑工程的限制以及限承担施工单项合同金额3000万元以上房屋建筑工程的限制、钢结构一级专业资质承包范围扩大为可承担各类钢结构，等等各种在投标人该类市场主体身上的限制、约束不断被取消，政府为市场主体松绑。必须招标项目的招标人在招投标活动中，它的身份，虽然更多表现的是机关事业单位、社会团体等政府角色，但此时与投标人一样，它的名字也叫市场主体。政府在为投标人该市场主体松绑的同时，也为招标人这类市场主体松绑，为其减负，赋予更多的自主权。2018年6月1日生效的《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)很明显的变化，必须招标的范围在缩小：原只要使用国有资金或国家融资，就要招标，现放宽绝对数200万元以上，且相对数比重10％以上；规模翻翻，即通常施工200万元提高到400万元，货物100万元提高到200万元，服务50万元提高到100万元；三是全国一个标准，不能如原国家计划委员会第3号令，层层加码。缩小必须招标的范围，是政府面向招标人这类市场主体，深化“放管服”的重要举措，特别是扩大民间投资者的自主权，第16号令第四条，换言之，社会资本投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，要招标由国家发改委按“确有必要、严格限定”原则制订，还要报国务院批准。也就是说该类项目招标将是例外，不招标将是原则。从国家为招投标市场主体减负、松绑的大政策背景下，“评定分离”符合招投标“放管服”的方向。

  三、效果条件。《招标投标实施条例》第55条规定招标一般应当选择排名第一的中标候选人为中标人，一直被非议剥夺了招标人的自主权、定标权，享有的权利与承担工程建设的全部责任不匹配。参考《招标投标法实施条例释义》，立法者出台该规定出于三方面考虑：一是贯彻“三公”原则。《招标投标法》和《条例》规定，招标人应当在招标文件中载明评标标准和方法，评标委员会应当按照招标文件载明的标准和方法对投标文件进行评审，完成评标后招标人推荐不超过3名中标候选人并标明排序。选择排名第一的中标候选人为中标人是落实《招标投标法》和《条例》上述规定的必然要求。二是落实择优选择中标人的规定。《招标投标法》第41条规定，中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准(综合评估法)，或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低(经评审的最低价法)。选择排名第一的中标候选人为中标人，也是落实该条关于择优选择中标人的必然要求。三是提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，不仅可减少招标人自由裁量权，也可保证评标结果的落地，提高中标结果的公信力。立法者还认为，鉴于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，通过选择排名第一的中标候选人为中标人，可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。

  确定排名第一的中标候选人为中标人可实现“公开、公平、公正、公信、择优”价值，推行“评定分离”，符合深化招投标“放管服”的方向，一定程度上实现招标人自主权的回归，但诸如公信、公平、公正价值将受到影响。也可能基于此，国家层面在修改《招标投标法实施条例》时，未对“评定分离”进行合法确认，上升为成文法。

  四、适用条件。即使“评定分离”国家层面认可，上升为法律或行政法规，我想也只是一般不用，例外适用。推行评定分离，本质上是扩大招标人自主权，回归招标人市场主体地位，但也不是对所有招标人都能适用。我认为适用有限制：

  一是招标人要有定标的能力。打个比喻，一个8岁的小孩，有购买100万元商品房的权利资格，但他没有行使该权利的能力，法律上叫行为能力。为此，法律制度设计上，由其父母作为监护人代为行使购买商品房权利，完成商品房的买卖。同样道理，招标人也会面临类似情况，法律层面可给予其“评定分离”的权利，但其要行使该权利，必须要有相应的能力。一个单位，可能几十年才造幢楼，也可能几十年都造不了一幢楼，它有定标的能力吗?我认为未必。但是诸如政府成立的建设中心、基础设施投资建设公司、交通设施投资建设公司等进行集中建设的招标人，其主业就是进行工程项目的建设，如房地产公司一样，它们具备该定标的能力。因此，对适用“评定分离”的招标人还要区别对待。

  二是招标人内控机制要健全。确定排名第一的中标候选人为中标人能实现公信，防止招标人自由裁量、非法交易。根据审计理论，一个单位内控机制健全，业务活动相互制约、相互监管，各种舞弊、违规和腐败，就较难以发生。

  如做事不纯粹的招标人：说你行，不行也行；说你不行，行也不行。内控的健全，“评定分离”会给他们舞弊、违规创造机会。因此，招标人内控机制的是否健全，应作为判定招标人是否具备“评定分离”条件考虑。

  结束语：“评定分离”作为扩大招标人自主权、践行“放管服”的一个举措，核心本质在于对招标人的放权，通过放权招标人，实现招标人的择优目标。如果不通过“评定分离”就能实现该目的，自然最好。我认为也不是无路可走：

  一是招标人要编制好招标文件。关于中标候选人的选择，评标委员会都是按照招标文件规定的标准和办法，进行评审。因此，招标文件要做到“合法、完整、明确”，招标人只要编制好招标文件，针对项目需求有科学、有效的指标，我想择优目的一般都能实现。现实中，招标人自己都不清楚真正的需求是什么，编制的招标文件与项目脱节，招不到满意的乙方，那是自然。但招标人拿着手电找原因，迁怒招标人权利受到限制，认为确定排名第一的中标候选人程序有问题等因素，是未实现其最优目标。

  二是行政监督部门要依法监管。行政监督部门要有法治意识，真正做到“法无授权不可为”，监管之手莫乱伸。违法限制招标人权利之事，屡见不鲜。招标人是否进行资格预审、是否编制标底、是否允许联合体投标、是否进行总承包、代理单位的选择、招标人代表的产生，特别是选择什么样的评标标准和方法等，行政监督部门都要干预，这都是违法干预。6月1日国家发改委第16号令生效后，切莫再出规范性文件扩大必须招标的范围，切实做到监管不越位，当然也不能缺位。