招标采购中异议质疑投诉的法律处理

□文/贵州匠心律师事务所  李全升

  摘要：招标采购中的异议、质疑、投诉，各方均重点关注．、要依法、合规、合理、公正的处理好，需要有相应的处理方法。本文从两个实际案例出发，分析其首要的是适用法律要正确，要准确判定该项目是适用招标投标法律体系，还是政府采购法律体系；其次是调查分析客观的案件事实，寻求适用的具体法律依据；最后是结合事实与法律，经严密逻辑推导而得出结论。同时，还需要结合其他非招标采购法律法规的规定，综合考量各种因素，方可得出相应的处理结论。

  关键词：招标采购；质疑投诉；法律处理；客观公正

  一、前言

  招标采购中，为了保障各方主体的合法权益，也为了推进招标采购的公开、公平、公正与诚实信用，相关法律、法规规定了相应主体具有提起异议、质疑、投诉的权利。为了依法合规处理好相应的异议、质疑、投诉，本文从两个实际案例出发，分析、讨论如下，主要的目的是提供一种处理的思路，以供招标采购的相关方参考。

  二、适用法律正确，不要适用错误

  在处理招标采购中的异议、质疑、投诉时，有一个重要的前提条件，即适用法律要正确，这不仅对于提起异议、质疑、投诉的供应商或投标人来说，还是对于招标采购的招标人或代理机构，甚或是行政监督机关来说，都是一个前提或基础，前提错误，或基础错误，后续的处理也就错误。

  在我们国家，招标采购领域中，有两套并行的法律制度：

  一套法律制度是主要规范工程建设项目招投标，是以《中华人民共和国招标投标法》为首，配套《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《招标公告和公示信息发布管理办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》等行政法规和规章、规范性文件的法律体系。简称为招标投标法律体系。

  另一套法律制度是主要规范政府采购项目，是以《中华人民共和国政府采购法》为首，配套《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《政府采购质疑和投诉办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等行政法规和规章、规范性文件的法律体系。简称为政府采购法律体系。

  在这两套法律体系中，任何一个招标采购项目，都能找到其应该适用的法律体系，在处理招标采购的异议、质疑、投诉吋，第一个前提是分析该招标采购项目，是适用招标投标法律体系，还是政府采购法律体系。

  区分的标准，主要有以下三条：

  第一条 区分标准，也是首要的区分标准，就是根据《中华人民共和国政府采购法》第二条的规定，判断该项目是否适用政府采购法律体系，该第二条的具体规定为：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”

  第二条 区分标准，如果该项目适用政府采购法律体系，但同时符合《中华人民共和国政府采购法》第四条的规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”，则该项目适用招标投标法律体系。

  第三条 区分标准，只要是招标项目，且不属于第一条标准之下的招标项目，均适用招标投标法律体系。因为根据《中华人民共和国招标投标法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

  只有根据前述标准，正确区分适用法律体系后，才能说得上“依法”处理招标采购中的异议、质疑、投诉。否则，适用法律错误，处理结果也会错误。

  三、工程招投标异议投诉案例的法律处理分析

  招标投标法律体系，与政府采购法律体系，有很多相同或相通的地方[1]，但也有很多不同的地方[2]，比如投标人对招标人或代理机构实施的招标投标活动不满并提出意见的，招标投标法律体系称之为“异议”，政府采购法律体系称之为“质疑”，这不可混用。

  因此，在处理依法应适用招标投标法律体系的招标项目的异议、投诉时，不能按照政府采购法律体系的相关规定执行。本文以如下某监理招标项目异议、投诉案为例，分析招标投标法律体系之下的招标项目的异议、投诉的法律处理。

  (一)案情简介

  某工程建设项目，按照DBB模式实施，勘察、设计、施工的招标代理机构，均为A工程咨询有限公司，但在招标监理单位时，A工程咨询有限公司不再代理监理招标，转而投标该监理招标。因此，在监理招标中标候选人公示期间，第一中标候选人A工程咨询有限公司被其他投标人提起异议，认为第一中标候选人A工程咨询有限公司为本项目的招标代理机构，不得参加本项目投标，其投标应无效等，应取消其中标资格。招标人回复该异议后，提出异议的投标人不服，向行政监督部门提出投诉。

  (二)案例分析

  第一，判定该项目适用招标投标法律体系还是适用政府采购法律体系。因本项目为工程建设项目的招标投标，显然，根据前文第二部分的分析，本项目适用招标投标法律体系。

  第二，认定案件的客观事实。综合投诉人、被投诉人A工程咨询有限公司、招标人、招标代理机构的情况说明及《招标文件》和A工程咨询有限公司的《投标文件》等资料，可以认定如下各方均认同的案件客观事实：

  1．招标人与A工程咨询有限公司签订有《招标代理合同》，委托A工程咨询有限公司为本项目的勘察、设计、施工提供招标代理服务。

  2．本项目的监理招标，A工程咨询有限公司并末代理招标，由Z招标代理有限责任公司实施招标代理，A工程咨询有限公司是参与投标，并经评标委员会评审推荐为第一中标候选人。

  3．投诉人为本监理招标项目的投标人。

  4．《监理招标文件》投标人须知正文第1．4．3条规定：“投标人不得存在下列情形之一：……；(2)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性；……；(3)为本招标项目的招标代理机构；……。”

  第三，寻求具体法律依据。本项目涉及的招标投标具体法律依据，主要有如下两条：

  1．《中华人民共和国招标投标法》第十三条第二款的规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”

  2．《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款的规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”

  但该两条法律依据，是否适合本案，并得出是否应取消A工程咨询有限公司的中标资格，判定其投标无效，还须进行下一步的分析。

  第四，往返分析事实与法律之间[3]并得出相应结论。认定客观案件事实和寻求到法律依据后，并不当然能获得结论，结论需要进行逻辑分析推导[4]出来。

  1．“招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标”为法律依据，“监理招标项目的招标代理机构为Z招标代理有限责任公司”为客观事实，因此，不能参与监理招标投标的，是Z招标代理有限责任公司，而不是A工程咨询有限公司。A工程咨询有限公司仅代理勘察、设计、施工招标，同理，A工程咨询有限公司也就不能参加勘察、设计、施工招标的投标。因此，以A工程咨询有限公司代理本项目的招标的投诉理由不成立。

  2．“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”为法律依据，“招标人与A工程咨询有限公司签订有《招标代理合同》要求提供勘察、设计、施工招标代理服务”为客观事实。但，何为“利害关系”，法律法规并未具体细化[5]。能够获知的是，招标人与A工程咨询有限公司签订有《招标代理合同》，并不当然导致招标人与A工程咨询有限公司之间具有利害关系，即使具有利害关系，也不当然“可能影响招标公正性”。且，由招标人依法组建的评标委员会并未判定招标人与A工程咨询有限公司之间具有利害关系，反而推荐其为第一中标候选人。另外，在尚未有其他更多的证据支撑的情形下，仅凭《招标代理合同》，理由不充分。

  因此，综上，某投标人的投诉不成立。

  四、政府采购质疑投诉案例的法律处理分析

  处理招标采购异议、质疑、投诉，并非仅仅依据招标投标法律体系或政府采购法律体系，有些时候，还需要结合其他法律、法规予以处理，方才合法、合理、公正等。

  如下的某服务招标项目质疑、投诉案，就是一个很好的说明。

  (一)案情简介

  某大学，委托W招标代理机构采购物管服务，采用公开招标方式。在采购过程中，M物业服务公司向W招标代理机构提出质疑，认为该《物业服务招标文件》评分标准涉嫌排斥投标人，具有不公平的情形。W招标代理机构收到该质疑后，恰好临近春节，于是在春节过后的第一个工作日，给M物业服务公司回复了其质疑。M物业服务公司收到该回复后，向行政监督部门提出投诉，认为W招标代理机构没有依法及时回复其质疑等。

  (二)案例分析

  第一，判定该项目适用招标投标法律体系还是适用政府采购法律体系。因本项目招标人为某大学，某大学属于事业单位，使用财政性资金采购物管服务，显然，根据前文第二部分的分析，本项目适用政府采购法律体系。这也给我们的各位提个醒，并非只要是招标项目，就当然的适用招标投标法律体系。

  第二，认定案件的客观事实。综合某大学、W招标代理机构、M物业服务公司的情况说明及《物业服务招标文件》、M物业服务公司的质疑和w招标代理机构的回复等资料，可以认定如下各方均认同的案件客观事实：

  1．M物业服务公司购买了《物业服务招标文件》。

  2．M物业服务公司向W招标代理机构提交了书面的质疑函，W招标代理机构也收到了该质疑函。

  3．W招标代理机构收到该质疑函的当天开始起算的第7个工作日，恰好为春节前的最后1个工作日。

  4．W招标代理机构回复质疑函的时间为春节过后的第1个工作日。

  5．某大学与W招标代理机构签订的《招标代理合同》约定授权W招标代理机构负责本项目的质疑答复等。

  第三，寻求具体法律依据。本项目涉及的政府采购具体法律依据，主要有如下两条：

  1．《中华人民共和国政府采购法》第五十三条规定：“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。”

  2．《政府采购质疑和投诉办法》第十一条规定：“提出质疑的供应商(以下简称质疑供应商)应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。对采购文件提出质疑的，应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。”

  第四，往返分析事实与法律之间并得出相应结论。本案例，具体的逻辑分析推导如下。

  1．“潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑”为法律依据，“M物业服务公司购买了《物业服务招标文件》”为客观事实，因此，M物业服务公司有权对《物业服务招标文件》提出质疑等。

  2．“采购人应当在收到供应商的书面质疑后……作出答复”为法律依据，“某大学与W招标代理机构签订的《招标代理合同》约定授权W招标代理机构负责本项目的质疑答复等”为客观事实。代理人在委托权限内事实的行为，其后果由委托人承担，因此，W招标代理机构有权对M物业服务公司的质疑作出回复。

  3．“……应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复”为法律依据，“W招标代理机构收到该质疑函的当天开始起算的第7个工作日，恰好为春节前的最后一个工作日。W招标代理机构回复质疑函的时间为春节过后的第一个工作日”为客观事实。本案例的争议焦点，即W招标代理机构的最晚回复时间，是否为“春节前的最后一个工作日”？针对该焦点，现有的政府采购法律体系里，无法获取其答案。但是在其他法律里，有相应的规定，具体为《中华人民共和国民法总则》第二百零一条的规定：“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计人，自下一日开始计算。按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。”在本物管采购项目中，“7个工作日”为期间，该期间的起算时间，“开始的当日不计人，自下一日开始计算”，因此，“7个工作日”的起算时间，为W招标代理机构收到该质疑函的第二天开始起算，而不是收到的当天开始计算，因春节为法定节假日，“7个工作日”的最后一天，即为春节后的第一个工作日。

  因此，综上，W招标代理机构的回复时间合法。

  五、结语

  招标采购中的异议、质疑、投诉，均为各方重点关注的内容，涉及众多的争议，要处理好这些问题，需要以事实为根据，以法律为准绳[6]，依法处理。在处理的过程中，首要的是判定该招标采购项目是适用招标投标法律体系，还是政府采购法律体系；其次是调查分析客观的案件事实，寻求适用的具体法律依据；最后是结合事实与法律，经严密逻辑推导而得出结论。当然，在处理招标采购中的异议、质疑、投诉时，仅了解招标投标法律体系和政府采购法律体系是远远不够的，还需要加强对其他法律法规的学习，只有综合考量各种因素，遍寻各项法律法规，目的只有一个，依法合理公正处理好招标采购中的异议、质疑与投诉为宜。

出处：

  [1]《招标投标法》和《政府采购法》中同一法律术语差异之比较[J]．汪才华．中国招标．2012(50)

  [2]议《政府采购法》与《招标投标法》的冲突与法律适用[J]．刘营．中国政府采购．2011(08)

  [3]往返于事实和法律之间——析裁判过程和结论在裁判文书中的反映[J]．赵朝琴．河南师范大学学报(哲学社会科学版)．2009(01)

  [4]逻辑判断在司法三段论中的作用探讨[J]．罗帅，齐建英．太原师范学院学报(社会科学版)．2011(02)

  [5]“利害关系”如谜“投标无效”常在[J]．李金升．招标与投标．2014(06)

  [6]“以事实为根据，以法律为准绳”原则研究[J] ．李志平．政治与法律．2003(02)