在2018年会员单位交流研讨会上的讲话

——国家发改委法规司何瑞琦处长关于招标投标法修改的讲话

（根据录音整理2018年11月15日）

  大家上午好。谢谢任珑会长。感谢中国招标投标协会的邀请，很高兴能够参加这次会议，有机会与在座各位一起分享一下，国家发改委在推动全国层面招投标法律制度建设，正在开展的工作，和一些想法。

  首先，我代表国家发改委法规司杨洁司长，预祝本次大会顺利召开。对中国招标投标协会长期以来，对于国家发改委，特别是法规司工作给予的支持，表示由衷的感谢！对与会各位招标投标市场代表对这个国家招投标事业所做的努力，以及对国家发改委工作的关心理解和支持表示衷心感谢。按照今天的安排，我主要分享一下我们对于当前招标投标法修订主要解决突出问题的一些认识。目前修订工作的总体思路和进展情况，以及我们对涉及的主要制度设计的一些考虑。第一个方面是招标投标法修订新形势和需要解决的突出问题。2000年招标投标法实施以来，我们国家招标投标制度应用不断拓展，监督管理体制不断完善，在规范招标投标活动，提高采购质量效益方面发挥了重要的作用。首先我们要充分肯定招标投标法在提高经济效益，保证项目质量的工作中取得的成效。同时，我们也注意到，与建设现代化经济体系，实现经济高质量发展，深化供给侧结构性改革的要求相比，与深化放管服改革坚持放管结合运用，充分发挥市场在资源配置中决定性作用，更好发挥政府作用的要求与优化营商环境，特别是民营企业发展环境和对外资企业一视同仁的竞争环境要求相比，与积极参与和推动全球经济全球化进程，加强国际经贸规则的对接的要求下，我国的招投标法规制度本身有一些不适应了。

  同时，当前招投标领域还存在一些亟待解决的突出问题，制约和影响招投标制度竞争择优功能的发挥。党中央国务院领导同志对招投标法、招投标制度比较重视，社会各界对一些问题反映也强烈，这些问题有些是制度执行层面，当然也有一些是随着招投标市场不断发展，我国的招投标制度逐渐暴露出来的一些不足和短板，需要通过修订招标投标法以及完善配套法规规章加以解决。根据我们国家发改委前期调研了解到一些情况，目前招投标法修订主要针对解决一些主要问题，我们概括主要有几个方面。

  第一、是招标人的权利没有充分正确行使，招标人作为项目业主和招标的主体，招标投标法律规定的一系列的权利，包括有权设定投标人资格条件，自行选择代理机构，派代表进入评标委员会等。在实践中，一方面招标资源被限制的情况比较严重，包括限制招标人代表评标委员会参加评标，限制招标人的定标权，限制招标人结合项目实际编制招标文件的权利，限制招标人选择代理机构的权利。另一方面，招标人滥用权力的现象大量存在，主要表现在一些招标人出于种种目的，或者以一部分时间紧、任务重、要求高为由，或者违反法律法规，违反招标范围招标方式规定，规避招标、议价招标，应当公开招标的转为邀请招标，或者以不合理条件，排斥限制其他投标人。

  第二个关注的问题是围串标问题，围标串标问题是工程建设领域长期普遍存在的突出问题。虽然这些年进行了多次整顿治理，但一直没有从根本上得到纠正。这里面既有投标人之间相互串通，也有招标人与投标人，还有一些招标代理机构，在招标人授意下代理招标人与投标人进行的串标。主要原因我们分析：一是由于招标人规则的设置和过度注重价格因素，或者以抽签摇号的方式确定中标人，使得通过围标串标，客观上能够增加中标概率。二是由于资质管理不严，信用体系不健全，有的投标人工作业绩造假，资质造假，出借挂靠等方式达到能够掌控自己的目标，增加了实施围串标的空间。三是由于围串标的隐蔽，现有行政监督手段不容易发现，难以形成有效的震慑。围串标不但破坏了招投标程序的公平公正，而且往往带来工程质量的隐患，造成国家资金大量流失。这也是这次作为招标投标法修订需要重点关注的问题。

  第三个问题是最低价中标。招标投标法规定的综合评估法和经评审的最低评标价法两种评标办法，但实践中经评审的最低评标价法的政策被滥用或者错误使用。一是一些招标人和评标专家没有严格执行有关规定，滥用最低评标价法，对于低成本投标报价没有依法做废标处理；二是投标人通过低价中标，仍然能够获取巨大的收益。三是标后履约监管不到位，导致出现大量低质低价问题，影响产品项目质量安全，就像此前的西安电缆事件之后，中央领导同志应该对这个问题非常关注，专门批示，要求发改委出具说明和解释。另一方面，最低价中标导致劣币驱逐良币，阻碍产业技术创新和转型升级，需要综合实施，使最低价中标的问题加以解决。

  第四个问题就是评标专家不负责任，评标专家能否独立公正评标，是招投标活动成败的一个重要因素。当前招投标行政监督部门和市场主体，对评标专家都否定，一是评标专家库专家，水平良莠不齐。二是整个专家缺乏责任心，敷衍和草草了事。三是部分专家甘愿成为围猎的对象，直接参与了招投标违法行为。四是对评标委员会评标专家缺乏有力有效的监督制约。下一步要在评标专家管理上加以改进，做到权责对等。

  第五个问题是招标投标的程序亟待简化和优化，按照目前的招投标的法规规定，从招标人编制招标文件发布招标公告，投标报名递交标书到开标、评标，投标，至少需要一个月，如果遇到特殊情况，时间少则2月多则半年，都有可能不能完成。之所以出现招标效率不高的问题，一是由于法定时间过长，没有区分不同的情况，不同的情形可以实现和处理。第二是多次招标失败，仍然需要反复招标。第三个是恶意虚假投诉泛滥，严重影响招标效率和项目实施进度。

  第六个是立法关注的问题，是行业和地方的过度干预，政出多门，地方保护的现象。行业部门以及地方政府，特别是市县政府，处在招投标制度实施和监管一线，但是在找准自身定位方面还有一定的差距，存在过度干预招投标市场现象。近年来各行业各地方强化监管，改革创新预防腐败的名义，出台了大量的招投标管理制度，甚至每个县都有自己的招投标规定。一方面我们要予以肯定，这些制度规定使得我们国家招投标法规制度，从制度体系上比较健全。但同时这里面不少规定与招投标法、招投标法实施条例等上位法相违背，存在扩大依法必须招标的范围，实施地方保护违法审批、变相审批等突出问题。同时制度规则之间不统一，市场主体无所适从，不利于全国招投标市场平衡。尽管近几年国家组织多次招投标法规文件清理，并且还专门发文建立了这个长效清理的机制，要求省级政府每三年至少开展一次招投标法规的清理，但是这些问题至今还没有得到彻底充分的解决。

  第七个关注的问题是政府部门的监管职责履行不到位。当前招标投标市场存在着大量问题，长期得不到有效解决和治理，很大程度上与政府部门的监管缺位有关。一是监管力量严重不足，二是监管能力滞后，特别是监管的智能化社会化水平还不够。三是多头分散监管，影响监管责任落实。四是法律对违法行为的力度还不够。招投标法关于法律责任的规定，没有涵盖所有的招标违法违规行为表现形式，处罚标准已经明显偏低，不适应当前经济的发展状况，对违法行为形不成震慑。

  第八个问题是法律法规不适应创新发展的需要。随着招标投标市场快速发展形势的不断变化，招标投标法和实施条例确定的一些治理方式方法，已经滞后于招投标市场发展的需要。一是法定的招标方式过于单一，对于实践中有效的工程设计施工总承包招标，集中采购的新型的招标采购方式，没有明确的规定，实践中不知道如何采购。二就是电子招投标缺乏明确的法律地位，作为现代信息技术与招投标深度融合的产物，电子招投标在推动行业转型升级，提升效率，强化监管方面被寄予厚望。现行的招投标法起草制定于上世纪九十年代，对电子招投标没有明确的规定，很多内容不适应电子招投标的发展。各地在探索推进电子招投标过程中，也存在发展推动体制不适应，保障不完善的问题。三是政策功能难以充分发挥。各地普遍期待通过招投标实现推广绿色节能自主创新等政策功能，但法律法规层面缺乏明确的规定。各地的实施这些政策一旦评标专家或者投标人提出质疑，没有权威规范的解释，很容易造成排斥限制潜在投标人的嫌疑。

  最后一个，我们关注问题是招投标信用体系建设，目前各方面对招投标领域加强信用体系建设，建立信用监管机制充分的重视，一些部门和地方也出台了相关信用评价的办法。但是目前全国层面还缺乏信用信息的管理条例，对信用信息的收集、使用、共享、评价标准的制定，评价结果运用、信用修复等，缺乏一个统一的规定。招投标信用体系建设还处于一个起步的阶段，不能满足强化监管需要。一是信息缺乏共享，各行业部门各地区信用信息平台不统一，互联信用信息缺乏共享，国家层面缺乏标准，增加了信息共享难度。二是失信惩戒机制不健全。虽然各部门联合签署，颁布了公共资源交易领域失信惩戒的备忘录，但目前实施机制还需要不断地完善，加快形成“一处受罚、处处受制”格局。三是信用信息应用不规范。由于缺乏法律法规的明确和标准，个别地方信用评价对本地企业和外资企业区别对待。

  以上是我们在对招标投标法修订过程中主要关注的一些问题。第二部分是跟大家交流一下招标投标法律制度建设的一个总体思路。

  下一步的招投标法律制度建设，我们认为总体思路有三条，第一条思路是明确主体的定位，理顺权责关系。针对招投标活动中各方主体权责利不对等问题，进一步理顺各方关系，在赋予权利的同时，要明确承担相应的责任，更好的发挥各自的作用。首先是管理行政监督部门权利，明确行政监督部门在招投标过程中的职责，严格依照法律法规规定的使用权，防止过度干预市场。近日刚刚印发的国务院办公厅《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》，（国办发2018年104号），现在已在网上公开，里面也明确提出发展改革委要组织开展招投标领域专项治理，消除在招投标过程中，对不同所有制企业设置各种不合理限制，这也是我们近期将要开展的一项重点工作。第二个方面是强化招标人自主权，依法保障其自主选择招标方式，招标对象权利，任何单位和个人不得违法干涉，并且明确招标人对项目终身负责。第三个方面是规范投标人行为，在保证其公平竞争权利的同时，加大监督处罚的力度，提高违法违规行为的成本。第四个方面是加强目标专家管理，提高专家专业水平责任感，建立考核评价动态管理机制。

  第二条思路是优化流程功能，提高招标投标的效率。针对招标投标流程过长及实践中存在的重程序、轻结果等突出问题，我们要进一步优化招投标的流程设置，创新机制手段，更好地发挥招投标竞争择优功能，简化流程和实践要求，对一些投资和相对较小、内容简单或者在实践方面有特殊要求的项目，设置相应的简易程序缩短时限要求，要创新招标投标的模式，对于实行行之有效的集中招标的创新模式，在招投标过程中明确的法律地位，增强招投标程序的灵活性。科学确立各类评标方法，明确各类评标方法的适用情形。在评标中应用质量信用服务价格等，综合应用，改变以价格为单一评标模式，避免恶意低价中标。要发挥招投标政策功能，鼓励招标人合理设置支持技术创新和节能环保等方面要求条件，为相关技术和产品进入市场营造良好的环境。要大力推行电子招投标，运用信息化大数据的组合，提高招投标的便利程度，提升监管智能化水平。

  第三条思路是强化综合监管，净化招投标市场环境。针对招投标活动中各类违法违规行为得不到及时有效地查处，难以形成震慑问题。在加大处罚力度同时，推进综合监管，构建全方位的监督司法体系，严惩重点违法行为，对于当前比较突出的围标、串标、恶意低价中标加大处罚力度，强化标后的履约监管，以结果为导向，要做履约评价体系。对于合同履行中出现的各类问题，倒查招投标过程实现全流程监督，推进招投标领域信息公开。对于除涉及国家秘密商业以外，招投标过程中全部的信息，原则上都应当向社会公开，接受市场主体和社会公众的监督。要发挥信用监督的作用，加快招投标领域信用体系建设，做好信用信息的汇集共享和应用。国家层面尽快完善相关的顶层设计，加大失信的惩治力度。

  第三个方面是招投标法的修订，可能会涉及一些重点内容。为了适应招投标工作面临的新形势，加快解决当前招投标领域存在一些突出问题，国家发改委会同有关部门在今年1月正式启动招投标法的修订工作，目前进展情况已经初步完成了修订草案的一个起草，即将开展司局部门间征求意见以及论证工作。在修订的过程中，我们按照上述三个方面的总体思路，聚焦招投标领域的突出问题，研究，提出了一些有针对性的制度设计，重点对招投法以下几个方面进行修订。

  第一方面就是进一步限定依法必须招标范围，针对市场主体反映比较强烈的部分地方，在招投标法实施过程中随意加码，通过政策文件，对于可以不进行招标的项目，强制市场主体进行招标，干涉经营自主权的问题，准备增加相关规定，任何单位和个人不得强制招标人对法律规定招标项目以外的项目进行招标，以防止有关部门不当干涉，切实保障市场主体的经营自主权。同时针对实践中市场主体的反映，必须依法进行招标的项目范围标准调整过于缓慢，对民营企业招投标活动干预过多，难以适应经济社会发展的问题，调整相关规定。必须进行招标的项目的标准，应当根据经济社会发展情况调整，一定在未来及时对必须招标范围进行调整，释放市场活力。

  第二方面准备修订方面是促进电子招投标的推广运用。电子化是未来招投标发展的趋势，能够有效的提高交易效率，改善公共服务，加强行政监督。为了支持电子招投标的推广运营，提高招标投标的效果，准备在招投标法增加原则性规定，国家鼓励运用信息网络数据电文的形式进行电子招投标，数据电文形式与实际招投标活动具有同等法律效力。这样从法律层面来明确电子招投标的地位和效率。同时为了鼓励和促进电子招投标的发展，针对采用电子招投标方式，缩短招投标法律有关期限的规定，解决目前期限过长的问题，大大提高招投标效率，也提高市场主体运用电子招投标的积极性。对于一些不适用于电子招投标的文字表述，比如开标地点拆封宣读等，对这些文字表述作出调整，使招投标法的规定，契合于整个变革和发展的实际。

  第三方面是支持的技术创新，招标采购既是市场配置资源的一个重要方式，也是国家落实产业政策的一个重要目的。国际公共采购规则变化的最新趋势是更加强调供应采购要发挥它的政策功能。目前我们国家正在深入实施创新驱动发展战略，大力推进生态文明建设，落实到具体操作层面，需要更多科技含量高，有利于节能环保创新的一些产品和技术进入市场，并且推广应用。然而实践中由于种种原因，招标人对于采购一个首台、套重大技术装备，创新性产品和节能环保标准较高的一个产品，存在一定的顾虑，影响相关技术产品的中标。最后针对这个问题，我们落实国家宏观战略产业政策，消除周边的一些疑虑，为相关技术和产品进入市场营造一个良好的环境。招投标法在修订中已规定招标文件中合理设置实施技术创新和节能环保等方面的要求和条件。此外，为了扩大个人参与招投标的项目范围，拟补充规定除了科研项目以外，对于比较依赖个人治理市场主体大量是个人的一个创意方案，这样项目允许个人参加。

  第四方面是加强招投标领域的信用制度建设，针对实践中反映的招投标领域信用管理缺失，失信行为频发的问题，落实党中央国务院关于加强社会信用体系建设的一个总体部署，切实规范招标投标活动当事人的行为，规范和净化招投标市场，为实践中开展以及行之有效的合格信用建设提升准备增加一条原则性规定，国家建立招投标信用制度，将招标投标当事人的信用信息，纳入全国信用信息共享平台，实行守信联合激励和失信联合惩戒。

  第五方面是鼓励总包招标。近年来党中央国务院出台了一系列政策措施，鼓励工程建设项目实行工程总承包方式，培育和发展工程总承包企业。为了进一步加强规范和引导，为总承包招投标提供必要的法律依据。在招投标法修订过程中，已明确总承包的法律地位，规定招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物服务全部或者部分实行总包招标。另外实践中采用工程总承包的项目，中标人需要将施工或者设计环节交由其他市场主体来承担，但是目前招投标法属于保证工程建设质量的法律规定性质，中标人对主体关系进行分包，成为实践中实行工程总包模式的一个制度障碍。为了支持工程总承包模式的推广应用，不属于建筑法合同法中关于建设工程主体结构的施工与相关规定衔接，因此有必要对工程总承包分包作出特殊规定，允许其中标人将包括主体或部分工作，分包给让别人完成，当然其分包项目仍然需要受到总包方的关心。

  第六方面是规范集中招标，考虑到市场主体，特别是大型国有企业，实践中广泛采用集中招标的方式，对集中招标的合法性与迫切需求，结合当前的实际经营和做法，我们正在考虑在招投标法中预留相关的衔接规定，明确集中招标应当具备的典型特征，规定招标人可以依法对多个招标项目的标段进行集中招标，在招标文件中表明投标人的数量及每个中标的对应的目标项目，同时为了保证集中招标制度的操作性，明确集中招标的具体实施办法，由有关部门根据招标投标法的规定具体制定。

  第七方面是明确两次招标失败以后的解决方式。招标投标法属于重新招标以后，投标仍然少于三个的情形，没有作出明确的规定，导致实践中操作不一。有的地方要求招标人反复地履行招标手续，严重影响招标效率。为此我们准备赋予招标人一定选择权？对于重新招标后，投标人仍然少于三个人，既可以重新招标，也可以直接开标评标，还可以依法报经有关行政监督部门同意以后不招标，以提高采购效率。

  第八方面是严禁低于成本价投标。招标投标法明确规定不得低于成本价投标，但是评标委员会在评标的时候，对于投标价是否低于成本难以作出判断，导致实践中类似的问题屡屡出现。针对这个问题，在招投标法中赋予评标委员会对疑似情况予以核实的责任，并且规定投标人都配合作出说明的义务，对投标人不能对其报价作出合理说明的，评标委员会应当予以废标。同时针对近年来低于成本价中标问题时有发生，各方面被滥用经评审最低投标价法的问题，产生强烈的共鸣，有必要进一步明确评标方法的适用条件，强调经评审的最低投标价法，适用于具有通用技术性能标准或者招标技术系统没有特殊要求的招标项目，严格限定这个经评审最低价法的使用。

  第九方面是落实招标人自主权，目前依法必须招标的项目，确定中标人的权利，主要在评标委员会导致招标人和评标委员会权利和责任匹配，既不落实项目法人负责制的要求，也在一定程度上助长围标串标虚假招标的行为发生。针对实际中出现的评定分离的一些地方创新实践做法，我们正在进行认真的评估，综合性评估效果和负面作用比例，考虑适当的吸纳。把条例中关于评委员会推荐不超过三个评标候选人规定吸收到招标投法中，同时考虑到增加集中招标模式以后，每次招标可能产生多名中标人，因此规定就每个中标人的推荐不超过三个候选人。第二个是规定推荐的中标后选人排序。如果不标明排序，也不存在这个强制招标人选择排名第一问题。当然了，如果招标人要求评标委员会进行排序，作为定标参考也可以。第三个是强调选择确定中标人是招标人权利，实现评标权和定标权的思路分明。在扩大招标基本的方面针对实践中一些特殊项目的招标，特别是政府与社会资本合作项目，社会资本方的招标往往比较复杂，确实需要进行谈判。对招标投标法中有关在确定中标之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性进行谈判这个规定增加有关除外条款，规定除法律行政法规另有规定的以外不得影响。这样也是防止这一规定被滥用，强调只有法律和行政法规才能做出除外规定。

  第十方面是强化标后合同的履行监管，招标投标法以及招标投标实施条例，没有对标后合同履行监管作出明确的规定。实践中由于对标后合同的履行监管不到位，招标人投标人违法违规变更合同不按照合同约定履行，问题比较突出，一定程度上使招投标制度流于形式。对此，为了强化合同履约监管，我们已经规定依法必须进行招标项目，招标人应当公开合同履行情况。这个其实在国务院发布的关于推进公共资源配置领域政府信息公开的有关指导意见中，其实已经作出了明确规定。同时也规定行政监督部门应当加强对依法进行招标项目合同进行监管。这样一方面增加招标人相应的信息公开义务和法律责任，实现招投标全国信息公开，接受市场主体和社会公众的监督。另一方面将合同履行纳入行政监督的范畴，强化行政监管。

  第十一方面是完善招投标违法行为的法律责任。这次招投标法修订的完善相关的法律责任规定，应该说是比较重要的修订内容。这个我们初步补充的招标人未依法提交招标投标合同订立情况书面报告以及不公开合同履约情况，以及违法强制要求招标其他的法律责任，并且根据经济社会发展情况提高相关处罚额度。同时为了规范评标专家的评标活动，解决滥用评标权利，参与串标围标活动，补充的评标委会成员不客观不公正的履行职责法律责任条款，加大了对评标专家违法行为的处罚力度。同时鉴于工程咨询行业建设工程领域都已经实行终身责任制，为了进一步限制评标专家的道德行为，准备规定评标专家对其个人的评标意见承担责任。

  当然，修法需要经过国务院，全国人大可能是一个相对比较长的过程，希望作为市场主体，大家要有充分的耐心。招投标法的修订工作关系到招投标市场长远发展，关系到公开、公平、公正、竞争市场秩序的形成，关系到重点建设项目和民生工程的优质高效地不断推进。我们国家发改委将会同有关部门完善社会市场经济体制高度采取的措施加以推进。同时考虑到修法周期可能会比较长，针对实践中反映比较突出的问题，我们也将在现有的法律框架下，尽快出台相关的政策文件，提出具体的举措，回应社会的关切，切实加强招标的规范管理，营造公平竞争的市场环境。

  今天我的发言就到这里。谢谢大家，也欢迎大家对国家发改委无论是招标投标法的修订，还是整个招投标法规制度的建设以及管理体制的完善，积极地提出你们的建议意见，建议可以发电子邮件或者来信都可以，欢迎大家反映相关问题，特别是你们实践中遇到的一些问题，以及实践中的探索创新的一些做法和经验。谢谢！