巅峰对决:涉外建设工程设计谈判法律保障记实

□文／冯松林

　　我完成南京奥体中心建筑群的全程法律保障后，应工程建设指挥部要求，笔者带领东南律师团参与江苏大剧院建设工程全程法律保障，承担从工程设计至工程竣工全程法律服务与保障工作。

　　2010年前江苏大剧院选址为玄武湖北岸太阳宫西侧，项目设计需要将紫金山、玄武湖美景融为一体的设计方案；省、市领导人与南京市民都十分关注。关于工程设计单位的选择，成为招标的重要内容；而招标文件又成为重中之重。根据指挥部要求，而全球各国有从事过此类建筑工程设计业绩的二十多家单位招标，向全国有过此类工程业务的设计单位招标。大剧院项目设计招标成为当时国内外设计行业的热点。

　　此前，为做好法律保障，笔者专门到北京国家大剧院进行考察。为保证项目知识产权牢牢掌握在中方手中，进行认真的学习研究并在《中国工程咨询》发表《外商对华工程设计知识产权保护》，就司法管辖权，法律适用等均在江苏大剧院工程设计文件的末页中约定，该项目适用中国法。对设计收费，将2003年《工程勘探设计收费规范》载入招标文件中，经专家组对投标方案评审，英国扎哈·哈迪德建筑师事务所在国际、国内三十多家投标单位中名列前茅。

　　该所是由“建筑界女魔头”扎哈·哈迪德于1979年设立，曾完成久负盛名的米兰170米高的玻璃塔、蒙彼列埃摩天大厦、迪拜舞蹈大厦设计；在中国完成北京银河SOHU建筑群、望京SOHU、广州大剧院、南京青奥中心等项目设计，而这些作品主要出自荣获普利兹克建筑奖的扎哈·哈迪德本人之手。她派出由效果图设计、工程结构设计、音响、灯光、舞台、机械等著名设计师组成的专家团队飞抵南京，在玄武湖畔的太阳宫与江苏大剧院建设指挥部进行谈判，对设计合同与取费标准举行多轮谈判，谈判前两天一度陷入僵局。

　　东南律师受指挥部委托，由我率领三名具有工程与法学专业、具有一定实践经验的律师组成的律师团，一名大剧院指挥部办公室成员共同与扎哈设计团队进行谈判。扎哈除上述专家外又从台湾、上海聘请律师、翻译一并参与谈判。在太阳宫三楼会议室，南侧坐落扎哈团队，中间放着投影仪，扎哈团队不停播放在全球担任设计的建筑成果的图像，扎哈单方面按概算10%收取设计费。他们收费的K线图不停在银幕上播放，反复坚持要按大剧院投资概算的10%收取设计费；对相关知识产权的要求也不让步，高傲的眼神让人难受，我们之间第三天的谈判又再次陷入僵局。

　　准备，再准备。当夜，为制定切实可行的谈判方案我几乎一个通宵没有休息，认真查阅WTO文件、FIDIC合同条件、中国关于招投标、工程设计、收费等相关法律法规与规章，对项目设计的客观事实与法律规定，制定谈判提纲、发言方式、结论、不可退让底线及归属点。

　　第四天上午9点，扎哈设计团队从下榻的玄武饭店乘专车来到太阳宫三楼，尚未完全从时差中调整过来的领队急忙寻找浓茶。按昨天谈判发言顺序，轮到中方对招标方案阐述和对英方投标方案与异议的答辩，我开门见山、一鼓作气的发表如下观点：

　　英国扎哈事务所应用其在全球其他国家大型项目设计的业绩以及为上述项目设计取费的K线图主张对江苏大剧院按投资概算30亿元的10%收取3亿元的设计费，并主张知识产权，对商标使用权也提出苛刻的要求，主张明显违反中华人民共和国法律规定；投标人扎哈事务所在投标文件中明确载明适用中国法。根据中国《立法法》制定的《招投标法》、《价格法》，以及依据《价格法》制定的2003年《工程勘探设计收费规范》，不仅是双方就该项目设计合同谈判的前提与基础，也是该项目取费的依据，这是招标文件已经明确约定的。根据该规定，大剧院工程全程设计完成包括效果图设计，初步设计，组织施工图设计三个阶段设计完成只能按项目投资概算的2.3%取费，而效果图设计只能占总设计费2.3%中的20%收费；根据中国《招投标法》第二十七条规定，投标人对招标人的招标应作出实质性响应，对招标文件中的设计范围，作品交付，取费标准等作出响应，贵所违反上述规定，单方面坚持按投资概算10%取费严重违反了中国《招投标法》的法律规定，明显是违法行为。今天是2011年不是1840年，谈判地点是南京市玄武湖太阳宫不是下关静海寺；就设计服务产品双方应当公平、公开、公正依法进行交易。根据WTO关于最惠国待遇和国民待遇惯例，中方将给予国内设计企业取费标准无差别的给英国予扎哈设计所，这是开放的中国、开放的南京自觉遵守WTO规则和本国法的自觉行为；中英双方同为WTO成员国，都应当恪守这一规则；根据中国《著作权法》第十七条规定，中方支付设计合同对价后有理由取得该项目设计的全部知识产权，贵方除有在该作品（文件）上的署名权、引用权外一切无理阻挠中方行使主权的行为是有违中国法的行为。其他设计的全部知识产权包括图纸、音响、沙盘及涉及项目的文字描述等全部归中方所有。

　　我连珠炮般的一口气说了这么多，翻译不时停下问我并翻译给扎哈团队听，会场顿时陷入一片寂静，对我的发言，英方用英语在窃窃私语的讨论中……。我心中直打鼓，一是担心他们听不懂带有苏北口音的讲话，二是担心讲话走火给大剧院指挥部捅娄子。

　　下午2点继续开谈，英方的语气也变了，气氛又活跃起来，说双方都各让一步，从10%退到8%、5%，但我坚持按2.3%的20%取费，后经授权，设计费可以按4000余万元左右取费，英方见强争无望，只得同意在4000万元左右商签设计合同。

　　对设计合同文本的选择使用，笔者主张按照中国建设部GF-1999-201建筑工程施工合同文本签订。笔者曾参与建设部对该合同文本的修订工作，坚持按中方合同文本签约，英方安排上海律所律师与我商签设计合同，最终，双方协商一致，完成设计合同的签约、谈判全部工作，节省设计费近3亿元。

　　后来，经国家发改委批准，江苏大剧院项目重新选址至奥体西侧扬子江大道东侧、梦都大街南侧。设计的周边环境与条件发生了变化，原设计方案不得不重新设计。今天，江苏大剧院的歌剧厅、戏剧厅、音乐厅、综艺厅四个项目工程已经竣工，四个水滴状的分项工程如同翩翩起舞的荷花仙子，与远处的老山和江心洲旁奔腾不息的长江之水形成为一体，美不胜收;为唐代诗人李白诗句“三山半落青天外、二水中分白露洲”又添新的美景,但是，有谁知道我带领东南律师团谈判过程的艰辛呢？

　　作者单位.江苏东南律师事务所