从工程总承包角度解读《施工发包与承违法行为管理办法》

□文／阳光时代律师事务所  张建来

2019年1月3日，住房和城乡建设部颁布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下文称管理办法），对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。该管理办法针对的是“施工发包与承包违法行为”，并非直接针对工程总承包，但并非与工程总承包毫无关系。同时，在理解管理办法时，不能完全以施工总承包的思维来理解工程总承包模式下的发包与分包问题。管理办法究竟会对于工程总承包模式下的发包与承包带来哪些影响呢？工程总承包商应当关注哪些法律问题呢？本文将结合工程总承包管理实务经验，对该管理办法相关条文进行解读。

一、关于管理办法适用的工程范围问题

管理办法原文：

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

第十八条 房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

工程总承包解读：

根据上述条款，管理办法适用的工程领域限于房屋建筑和市政基础设施及相关附属和配套设施，但同时规定，对于其它专业工程，可以参照适用。

工程总承包模式主要适用于成套化工业项目及装配式建筑项目，房屋建筑和市政工程项目较少采用工程总承包模式。故，该管理办法对工程总承包项目并非必然适用，具体要根据工程专业分类来确定。对于非房屋建筑工程及市政项目工程总承包，只是参照适用该管理办法，在工程总承包管理实务中应当对此有所关注，区别对待。

二、关于违法发包行为的认定问题

管理办法原文：

第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

工程总承包解读：

本条列出了几种违法发包的行为，对于工程总承包发包而言，建议重点关注以下两点：(1)关于发包给没有相应资质承包人属于违法发包问题。目前我国并未设置专门的工程总承包资质，工程总承包人到底需要何种资贡，在实务中存在较大的争议，以此为由认定工程总承包违法发包要特别引起关注，作出更加宽松的理解；(2)关于设置不合理的招标条件限制投标人属于违法发包问题。鉴于工程总承包并没有法定的资质要求，根据有关政策，勘察设计单位、施工单位均可以承接工程总承包项目，招标人在设置投标人资质条件的时候，不能提出不合理的资格要求，否则，可能被认定为违法发包，从而可能导致发包行为无效。

三、关于转包行为的认定问题

管理办法原文：

第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

……

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

工程总承包解读：

上述条款对转包行为进行了定义，并列出了几种认定为转包的具体情形。对于工程总承包项目而言，总承包商不得将承接的工程勘察设计、施工、采购工程整体转包，也不得拆解后全部分包，否则，可能被认定为转包。另外，需要注意的是，在工程总承包模式下，不同承包商组成联合体较为常见，如果在联合体一方不承担任何工作，仅收取管理费，可能被认定为转包行为，实践中，此种行为在联合体中较为常见，此次出台的管理办法明确将其列为转包行为，需要引起高度重视。

四、关于违法分包行为的认定问题

管理办法原文：

第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

……

第十九条 本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。

工程总承包解读：

上述条款对违法分包行为进行了定义，并列出了几种具体的违法分包行为。对于工程总承包而言，需要特别注意的是，第十九条在立法上进行了一定的创新，对工程总承包模式下的分包而言意义重大，从一定程度上对工程总承包发展带来了重大利好。

根据第十九条的规定，“施工总承包单位”“专业承包单位”特指直接承接建设单位发包的工程的单位，也就意味着管理办法中的“施工总承包单位”“专业承包单位”不包括从工程总承包商承接施工总承包和专业承包的单位，“专业分包单位”也不包括在工程总承包模式下，施工总承包的专业分包单位。上述几个相关定义，对于长期困扰工程总承包模式下的“主体性、关键性”工程能否分包问题、施工总承包“再分包”是否属于违法分包问题，留出了较大的解读空间。

笔者认为对上述规定，可以作出如下解读：工程总承包模式下，总承包商将其承接施工作业通过施工总承包方式发包给施工总承包，并不属于管理办法中定义的违法分包；施工总承包再将专业工程发包给专业承包商，并不属于管理办法中的“再分包”行为。

根据上述规定，结合国家有关工程总承包的政策，在司法实践中，有关行政主管部门或司法机关在处理工程总承包模式下的违法分包问题时，需要综合考虑工程总承包的特点，更加谨慎认定和查处工程总承包模式下的违法分包问题。

五、关于对违法发包、转包、违法分包行为的处罚主体问题

管理办法原文：

第十五条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以友单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

……

工程总承包解读：

上述条款规定了违法发包、违法分包、转包的行政处罚内容，需要注意的是，上述条款的处罚对象均为建设单位或“施工单位”，并未将工程总承包单位处罚对象，也就意味着，即便认定工程总承包单位存在转包、违法分包行为，有关行政主管部门也没有对工程总承包单位进行处罚的法律依据。对工程总承包而言，不仅是违法分包如此，在现行法律体系下，安全管理、质量管理等相关行政法律责任，均难以直接归咎于工程总承包单位，这给有关行政主管部门对工程总承包单位实施监管带来非常大的困惑，其根源均在于我国的建筑法律体系并没有工程总承包的法律地位，这也是长期困扰我国工程总承包健康发展的一大障碍。

总体来看，新出台的管理办法对施工领域频发的违法发包、违法分包、转包等行为的认定标准作出了更为详细的规定，相比较之前的有关规定更加完善。虽然，管理办法并未针对工程总承包模式作出特别的立法安排，不能直接以此来认定工程总承包模式下的违法发包、违法分包、转包等行为，但是，在工程总承包法律体系缺失的情况下，对于建设单位规范工程总承包发包方式，对于工程总承包商防范违法分包、转包风险仍具有重要的指导意义。