《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

对工程造价司法鉴定的影响浅议

□文／邓宗禹

一、前言

1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018] 20号，以下简称《司法解释二》）。《司法解释二》经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，于2019年2月1日起实施。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《司法解释二》主要围绕合同效力相关问题、工程价款结算、建设工程司法鉴定、实际施工人权利保护、建设工程价款优先受偿权五个方面的法律适用做出了解释。其中，涉及建设工程司法鉴定的条文共计五条。

实践中，施工合同纠纷案件的事实通常具有较高的专业性和复杂性，大量的案件需要通过司法鉴定理清基本事实，本次最高人民法院发布的《司法解释二》对于部分争议较大的问题进行了解释，有利于统一司法裁判标准。下面，笔者将着重对《司法解释二》中工程司法鉴定方面的内容进行逐一分析，以期为后续的法律实践提供参考和借鉴。

二、诉前结算共识是否可以作为排除造价鉴定的理由

（一）进一步限缩工程造价司法鉴定的启动条件

实践中，大量存在发承包人在诉讼前的结算谈判中已经就争议达成了一致意见并签署了结算协议，但后续发生诉讼后，一方要求推翻诉前结算协议，请求工程造价司法鉴定的情形。如果允许一方当事人随意推翻已经达成的结算协议提起造价鉴定，一方面将导致诉前协议的效力处于不稳定状态，不正确地鼓励了当事人违背诚实信用的行为；另一方面违反了定纷止争的原则，干预了当事人对自身权利的处分，扩大了争议范围。

所以，《司法解释二》第十二条补充规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

该条文明确了诉前结算协议对工程造价鉴定的排除作用。

当然，笔者认为上述解释内容的基本前提应当是，诉前结算协议合法有效且完整涵盖了双方的造价争议范围，如果由于结算协议存在法定的无效或者可撤销情形或者仅覆盖了部分的造价争议内容，那么应当允许有异议的一方当事人在诉讼中提出造价鉴定。

（二）诉前第三方造价咨询意见对造价鉴定程序的影响

除了诉前结算协议外，实践中更为常见的造价确定方式是发承包方在合同中约定或者事前指定一家工程造价咨询单位给出审价意见。双方在合同中的预先约定能否发生排除造价鉴定的法律效果呢？

《司法解释二》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

该条的适用情形区别于第十二条，此时双方仅是对做出工程造价咨询意见的第三方单位或人员达成了一致意见，并未对最终出具的造价咨询意见结论达成一致，所以不应当推定对咨询意见结果达成了一致，应当保护当事人对咨询意见结果的异议权，不能以此排除当事人申请造价鉴定的权利。

由此引申出两个问题，一是如果双方当事人在合同中明确约定由一家第三方单位进行工程造价咨询且完全接受其咨询结果并放弃提出异议的权利，此时是否可以根据上述第十三条的规定排除当事人提出造价鉴定的权利呢？二是如果当事人在诉讼前已经得到了第三方的造价咨询结果并明确表示接受该结果并具以结算，此时又该如何处理呢？

对于第一个问题，笔者认为，应当考虑发承包双方的市场关系和公平性，即便合同事先约定了无条件接受工程造价咨询结果，但该结果在约定时尚未出具，一方当事人根本无法预见其处分的权利大小，可能造成强势一方利用合同缔约机会逼迫另一方提前达成合同约定。如在诉讼中不允许申请造价鉴定，将导致严重的不公平。

对于第二个问题，笔者认为，当事人已经知道了造价咨询意见结论和结算金额，此时的明示同意应当认定为第十二条的诉前结算协议，此时应当排除单方提出造价鉴定的权利。

三、工程造价举证责任的分配问题

《司法解释二》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

不难看出，该规定对涉及当事人对于工程造价争议的举证责任分配问题做出了规定，进一步明确了建设工程施工合同鉴定的常见争议类型，即工程造价、质量、修复费用三类专门性问题，基本涵盖了常见的鉴定事实范围。司法实践中，常发生法官在审理中认为案件关键事实需要通过鉴定才能明确，而双方当事人基于不愿承担鉴定费用等理由均不提出鉴定申请的情况。虽然法官也可以通过《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条关于由负有举证证明责任的当事人承担举证不利后果的规定进行处理，但按照我国的司法实践习惯，仍需要在对施工合同纠纷具有直接指导作用的施工合同司法解释中予以明确，以统一审判标准。《司法解释二》第十四条基于查清事实的原则，也为一审期间由于当事人不当放弃鉴定举证导致案件事实确未查清的情形留了一条程序上的补救措施，即二审法院可以在认定原判决认定基本事实不清的情况下，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

此外，对于法院是否有权利依职权启动司法鉴定程序方面，《司法解释二》仍持保守态度。从节约诉讼成本的角度上，笔者认为类似《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》中提出的“当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充”的处理方式，在实践中不失为一种更具操作性的方案。

四、明确了司法鉴定中质证程序的重要性

《司法解释二》第十五条规定，“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

上述规定并非就新问题做出的适用性解释，而是对于工程鉴定程序中质证程序重要性的重申。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在工程造价鉴定过程中，当事人提供的鉴定资料数量庞杂，而最终作为据以定案的重要证据往往是鉴定人出具的鉴定结论。当事人在鉴定过程中为了加强自己观点被支持的可能性，可能会不断地向鉴定人提供各类证据，鉴定人在处理这些证据时也可能会存在错漏。实践中，由于法院未注意鉴定环节中的质证程序，导致需要重新鉴定的情况时常发生。本次发布的《司法解释二》强调了两个质证程序的重要性，第一次是针对鉴定程序初始阶段对鉴定材料的质证，目的在于明确鉴定材料的数量、名称、主要内容、待证事实等，以及双方对于鉴定材料的争议范围；第二次是由法院组织对鉴定意见进行的质证，此时如发现鉴定单位采纳了与第一次质证中不同的鉴定材料作为依据的，即可以排除未经质证材料的证据效力。

《司法解释二》此次对鉴定程序方面的重申，对指导案件审理会起到非常关键的作用。相比征求意见稿，《司法解释二》并未在鉴定人拒不出庭接受作证导致的重新鉴定、鉴定人超范围鉴定等方面给出指导意见。此前部分地方高级人民法院制定的指导意见在这方面则显得更为细致，例如《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》中对控制鉴定资料一方拒不提供资料、逾期不提供鉴定资料、鉴定过程中补充鉴定资料、鉴定勘验等问题，均给出了指导意见。除此之外，住房城乡建设部于2018年3月发布的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017中对于工程造价鉴定中鉴定单位需遵循的基本规定和程序也进行了规定，是规范建设工程造价鉴定程序方面的有力补充，但同时需要指出的是，该文件作为国家标准，其程序性规定并不能作为司法审判的直接依据。

（作者单位：阳光时代律师事务所）