浅议竞争性谈判采购方式中的“竞”与

“谈”及“判”

□文／南京林业大学（210037）  高国民  徐刚

  1，前言与案例

  1.1前言

  众所周知，我国《政府采购法》及其《政府采购法实施条例》等政府采购法律法规及规章与规范性文件，其明文规定可选用的非招标采购方式之一就有：“竞争性谈判”采购方式。且财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》中第二条第3款又进一步明确：竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式[1]。我们从目前部所经历的政府采购活动有形市场推进竞争性谈判采购所呈现的情形看，在“竞”的实施、“谈”的程序、“判”的基准方面，还存在着一些有待完善与改进的问题，现结合案例与政府采购同行们共同探究：

  1.2背景案例：

  2018年4月江苏某地公共资源交易中心分中心，依法为某单位开展了其所在地一水利建设工程项目用标识标牌的政府采购（估计标的值为100万元人民币）活动，采购人依据采购项目性质与相关采购方式适用条件，应用了政府采购活动中的竞争性谈判采购方式。竞争性谈判采购文件规定的响应报价文件提交截止时间后，竞争性谈判活动组织者将其所有参与竞争性谈判的响应报价文件资料，汇集后送达既定项目竞谈所在地有形市场（公共资源交易分中心）政府采购活动专属区，交付给政府采购竞谈专用（评标）室的该项目竞争性谈判小组。由依法组建的竞争性谈判小组专家成员，按照业内常见的一般类似招标投标活动文件的评审程序方法对其竞谈响应报价文件进行逐一评审。在此过程中，针对有关竞谈报价文件存在的一些表述不清、前后不一致等具体问题，谈判专家小组成员统一分别询问了相关参与竞谈供应商代表，且逐一面核其相关材料并共同见证了佐证资料后，客观规范地作出符合法规及竞谈文件要求的评判答复。竞谈小组谈判专家程序性审查工作结束后，其专家组长告知各竞谈参与者，本次竞争性谈判采购的最后（拟）中标成交供应商名与竞争性谈判最终成交总报价（第二次即本次竞采活动的最终报价），竞争性谈判程序也就此结束，进入竞谈采购评审结果的公示阶段。

  2，案例呈现出当前存在的主要问题

  2.1竞争性谈判文件“简扼”

  这里所说“简扼”是简明扼要之意，也即抓住了要点、简单明了。根据我国《政府采购法》第38条：采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序之（一）成立谈判小组、之（二）制定谈判文件。由此，我们不难得知，竞争性谈判活动的谈判采购文件应当由依法成立的竞争性谈判小组负责制定。事实上具体工作实践中，其政府采购竞争性谈判文件都是采购人或其代理机构事先参照招投标程序做法编制完成并向采购人认同合格的供应商发出的，由于竞争性谈判采购可能并允许部分内容通过谈判而更改，故通常竞争性谈判采购的谈判文件里一些实质性内容要求描述用语：如对某一竞采标的物（办公座椅）的“内涵”描述，仅用“办公座椅”这样的日常俗称，来表述所反映其事物本质属性（办公用座椅）的总和，也即其概念内容的简扼描述。虽然看起来是简单明了，但因缺少其必要的“内涵”核心内容（如其材质要求是纯木质？纯塑料？还是塑钢或是钢木复合？款式要求如何？等等）以及其“外延”即所指对象的范围（如使用具体场所与适用类别？）的界定与限定，故使竞争性谈判采购文件中关于采购标的实质性内容项目的特征描述显得过于“简扼”而“笼统”，也就必然导致其投标报价的构想标的参照系各异，故其导致竞争性报价之可比性较差且其价格迥然不同，一味寄希望于谈判后有所整改调整。其中求“简”而“失”的是现行法律明文规定竞争性谈判采购文件中应当有的如：谈判程序、谈判内容、合同草案条款等内容，在其竞争性谈判采购文件中显然存在缺失情形。与此同时，它在相关环节时间节点上的工作程序与操作方法，与《政府采购法》第38条之规定程序要求有所不同，诸如竞争性谈判文件的制定时间节点与具体制定人问题。从上述分析可知，现实中政府采购项目的竞争性谈判文件，并非在依法成立的竞争性谈判小组开展谈判前，才由谈判小组制定并向被其认定合格的竞谈申请参与供应商发出的。但它可以符合财政部于2014年2月颁布施行的第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》第8条之（一）确认或者制定谈判文件、询价通知书之中的“确认”这一关键词所规定的“职责”要求，也即采购谈判文件可由采购人或其代理机构事先编制，竞争性谈判专家小组成员能够“确认”其竞谈文件就行。而实际上竞争性谈判小组成员的脑海里已把“竞争性谈判文件”视作一般性“招标文件”了，故通常在竞争性谈判活动程序里，并不会运用谈判了解掌握而竞争性谈判采购文件未能精确表明的相关采购标的专属技术与商务信息，进而对其相关竞争性谈判内容项进行合规需要且合理必要的调整修正，而是依照采购文件的原则要求评审其竞争性采购报价文件的“原则性响应”与否即可。

  2.2“竞”：变异竞价采购争标

  “竞”者竞争也。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于招标方式与非招标方式采购活动中，其相关采购竞标活动的投标人或竞争性谈判参与者数，是否具备其竞争性的起点基本数量明确为3家（个）参与者，否则其依法需要进行的招标方式或非招标方式采购活动就不能正常开展下去（特殊情形经主管部门批准的除外），故参与＂数量＂上的＂竞争＂是基础与前提。其次是“竞争”的“轮次”，我们现在看到的实际推进的部分非招标方式采购即是通常广泛应用居多的“竞争性谈判”采购活动情形，一般情况下都会进行第二轮次或第三轮次（最终）报价竞争。其实，关于“竞争性谈判”采购的竞争报价轮次？以及不同轮次下的各次竞争报价需要公开与否？若公开其具体时间节点如何定？公开全部参谈响应报价人的相关报价，还是公开其中竞争性谈判文件约定规则初步筛选后的部分竞谈响应报价人的报价？等等问题，现行法律法规、规章规范性文件并无针对性的具体禁止性、限制性或授权性规定，如财政部财库【2015】135号《关于做好政府采购信息公开工作的通知》的信息管理工作专项文件中（四）政府采购项目信息的公开要求之（2）竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告里，也没有具体涉及竞争性谈判全过程中相关阶段不同轮次报价信息的公开要求，所以实际政府采购工作中存有不同操作情形，值得我们一线具体采购管理者进一步深入探究。开始走向我们国有企业的一种采购方式--“竞价采购”，已经逐渐被许多非企业型单位采购人（如高校类事业单位）所借鉴参考使用。什么是“竞价采购”呢？不久前刚发布推进的ZBTB/T01--2018《非招标方式采购代理服务规范》中的“竞价采购”定义是：采购人通过采购文件约定供应商资格条件、价格竞争要素和竞争规则，参与竞价采购的合格供应商在约定的轮次或时限内依次提交竞争报价（或者包括其他竞争因素）并按照约定规则计算价格（或者综合得分）排序，采购人按照约定规则确定成交供应商的采购方式【4】（竞价采购通常依托互联网电子平台在线进行价格竞争）。总之，在基层采购管理者的既有观念里谈判采购方式中“竞争性”之“竞”，就只是其最终“总报价”之单因素在有限轮次里博弈“争”标，而别无他比相“争”了，大幅减少了竞标相“争”的核心要素如质量技术参数、服务评价指标等竞争因素，其竞争的切实全面性与充分完善性未能得到有效真实体现。如此这样，由于缺少其规范而科学的竞争可比性基础，所以我们经常见到的相关情形是：同一交付期的、同一数量级的、同一标准下的同一采购标的，其各竞争轮次所现竞标报价一次比一次低很多。我们认为，这样推进竞争性谈判采购，显然就严重疏忽了其采购“竞”的内容范围与比较规则，如：未能就其统一标准下的质量等级要求、服务水准规定等完全可比项目，针对性地进行科学定性、规范量化、精确选项后开展比对，以求“公开”比、“公平”竞、“公正”博，更未就竞争性谈判采购标的真正建立起全方位、多视角、同标准的竞比基础体系。

  2.3“谈”：事实演成空有其名

  “谈”者讨论也。我国《政府采购法》第38条第（四）：谈判，谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式（《合同法》第11条明确：我国《合同法》第11条明确：书面形式是合同书、信件和数据电文【包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件】等可以有形地表现所载内容的形式）通知所有参加谈判的供应商。这里只是说“谈判”，但“谈”什么？怎么“谈”？“谈”几轮？这需要采购文件编制人在其竞争性谈判采购文件里的“谈判方案项”内加以精确表述，如果其竞争性谈判采购文件中并未涉及该内容，则竞争性谈判小组专家成员在开始谈判前，就不只是“确认”而是“制订”或“完善”其竞争性谈判采购文件了。关于其采购文件中的竞争性谈判方案问题，我们认为还是应当由依法成立的谈判小组来确定（其中包括全程程序安排与具体谈判问题以及内容形式：如谈什么？怎么谈？谈几轮？谈次序？实质性内容变动程序方法等等）。现实情况是，所谓竞争性谈判，只是徒有虚名，实际操作采购竞争性谈判活动时，并不组织程序上确实且内容详尽的“谈”，而将其过程里必不可少的“竞争性谈判报价文件中涉及问题相关佐证资料的核实询问”理解为就是“政府采购竞争性谈判”中的核心内容组成之“谈”的全部内容程序了。因此，现实里人为淡化了竞争性谈判采购中“谈”的重要性与必要性，并显性削减了政府采购竞争性谈判采购方式中的“谈”的程序内容范围，使“竞争性谈判”之“谈”的形式过程与实质内容严重失实，真可谓是“徒有虚名”了。

  2.4“判”：只看不可比之终价

  “判”者评定也。我们看今天相关政府采购的竞争性谈判采购活动，其情形通常是竞争性谈判参谈供应商在按规定时间递交了竞争性谈判采购（报价）文件后，不久便被要求进行第二次竞争性报价，或因某采购要素变化，导致进行了第三次竞争报价，且每一轮次竞争性报价均呈逐渐大幅降低态势，酷似“荷兰式拍卖”结局，最终确定其最后一次的最低报价者为拟中标成交供应商。我们从这种“判”的形式与标准上看，只能说这样的竞争性谈判活动形式程序上符合现行相关法律法规要求，而未能充分全面实质性符合之（即名符其实）。这是因为我国《政府采购法》第38条第5款规定：谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。很显然，依据最后竞争性报价确定结果的前提是“符合采购需求、质量和服务相等”，这也是其报价切实可比的原则性基础要求。那么，怎样才为“符合采购需求、质量、服务相等”呢？其实查阅相关投标文件，是否“符合采购需求”容易判断，而其“质量、服务相等”比较原则而宽泛，所以采购管理者的自由裁量权相对较大，容易出现采购预期与事实严重偏离甚至潜隐腐败风险的现象。我们根据负责政府采购管理的国家相关职能部门有关政府采购文件精神，如《政府采购非招标采购方式管理办法》第36条规定要求“******，根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商******”，再结合《政府采购法》第38条之第（五）项的规定，不难分析得知，“质量和服务相等”就是指质量和服务均能符合采购文件的各项实质性要求。综观基层部门具体采购实践事实，一般竞争性谈判文件的实质性要求又是比较原则性的，即使有少量比较具体的情形，也只是将有关规定要求明确到某一标准（标准代号）或者某一参数（标准值）以上及以下等等，这常常又是一个较大参考范围，具体政府采购工作实践中难以切实进行科学比较、规范评判，最终也难以比对其规定要求核实验收。如此分析来看，如果不对采购文件中关于采购标的中“质量与服务”相关执行标准的相关技术数据范围以及服务内容与水准，进行合理规范划分、切实筛选基础、优选评价方法、科学量化指标，使之形成具体真实指标数据的切实可比，就不能“客观科学”地评价说其“质量和服务相等”，进而据此综合“判”之，其结论同样也就难以令人信服。所谓谈判采购竞争性之“判”，或将成为相关竞争性谈判采购活动裁判者的“糊判”了。

  3，竞争性谈判采购改进策略思考

  3.1依法遵规循章操作“竞争性谈判”

  我国《政府采购法》第30条明文规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的（四）不能事先计算出价格总额的。此外，国务院法制办公室于2015年8月以国法秘财函【2015】736号关于《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》一文中，进一步明确：“与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第25条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购”。它是对我们基层采购单位实际运用《招标投标法》及其《招标投标法实施条例》和《政府采购法》及其《政府采购法实施条例》操作采购业务行为的进一步明晰规范。2014年2月1日起实施的财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》第2条第3款还进一步明确了政府采购竞争性谈判的概念。值得注意的是，我们具体采购管理者在具体工作实践中，需要切实防范政府采购活动中相关管理规章要求条款的相互串用，其中一个是关于非招标采购方式的74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》；另一个是关于招标采购方式的87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，采购人需要正确把握与规范选择其适用情形与条件。此外，需要精确把控其竞争性谈判采购文件的“确认”，对于竞争性谈判采购文件的不完善、不科学、不规范之处，应当在其采购文件“确认”之时予以纠偏整改、科学完善、集优推进。尤其相关竞争性谈判方案与程序问题，务必清楚表明：谈判轮次（谈几轮？）与程序（什么次序？）问题、必谈（谈什么问题？）与伴随沟通（可能了解什么？）问题、最终报价前相关（报价竞争的基础与范围是什么？）问题。

  3.2务必科学规范“竞”切实履行“谈”

  这里所言“规范”通常理解为使合乎规范（约定俗成或明文规定的标准）。“规”规则之意，而“范”释为限制，“竞”即为竞争，“谈”者讨论也。实践证明：“竞”需要规则程序，否则只能是随性而“争”。关于是否需要公开竞争性谈判报价人的第一轮次等非最终竞谈轮次报价问题，各地规则存有差异且其做法不同，如有的地方开展竞争性谈判活动时，其首轮报价实行了类似招标投标的公开唱标程序。当然，也有不同操作方法的，如有的地方就规定竞争性谈判的第一轮报价不公开唱标。还有地方管理者则如是说：“我们只公布最后报价，前几轮报价一概保密”。我们知道，现行的政府采购事关信息公示公告方面的相关规定要求，主要还是财政部第19号令《政府采购信息公告管理办法》以及财政部财库【2015】135号《关于做好政府采购信息公开工作的通知》中的相关要求，其中并无明确针对非招标采购方式如竞争性谈判采购方式不同阶段相关信息公告的使采购人既能获得“物有所值”预期标的，也能获取“用户满意”服务肯定，还能取得“工作效率”与“社会效益”双提升。

  参考文献：

  【1】财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》

  【2】《中华人民共和国政府采购法》

  【3】百度百科

  【4】ZBTB/T01--2018《非招标方式采购代理服务规范》

  【5】财政部财库2014年第214号文件《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》

  【6】《中华人民共和国政府采购法实施条例》

  【7】财政部财库【2015】135号《关于做好政府采购信息公开工作的通知》

  【8】财政部第19号令《政府采购信息公告管理办法》

  作者简介：高国民，男，1962.11—，在南京林业大学基建处从事建筑工程货物招采供管理工作36余年、高级工程师，现为江苏省综合评标评审专家（资深）库专家、江苏省政府采购评审专家库专家、江苏省发展和改革委评标专家。