从工程总承包角度解析《建设工程司法解释(二)》

张建来

文章来源：《招标采购管理》

  编者按：2004年，最高人民法院制定出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，于2005年1月1日起施行。该司法解释施行14年多来，在统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体等方面发挥了重要作用。但随着建筑市场近年来发生的一系列新变化，司法实践中新类型案件、新问题不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，显得愈发重要和紧迫。2019年1月，最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(简称《建设工程司法解释(二)》)，对建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等做出了规定，并于2019年2月1日起施行。为了帮助读者更好地学习理解新司法解释的相关内容，本期“项目与合同管理”栏目特辟“《建设工程司法解释(二)》专题”，分别从工程总承包、中标效力及黑白合同结算、与实际施工人相关的管辖冲突问题等角度对《建设工程司法解释(二)》做进一步解读和探析。

  2018年12月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下文简称“司法解释二”)，该解释直接针对的是“施工合同纠纷案件”，而非“工程总承包合同纠纷”，这是否意味着该解释与工程总承包(如无特别说明，本文的工程总承包专指EPC模式)无关呢？答案显然是否定的。

  工程总承包合同通常包含了施工合同的内容，司法解释二中关于施工合同的有关规定，当然适用于工程总承包合同中的工程施工纠纷。另外，工程总承包合同与施工合同均属于建设工程合同，性质是相近的，无法完全割裂，司法解释二中的相关规定对工程总承包合同纠纷同样具有指导意义。司法实践中，由于我国目前暂未出台工程总承包方面专门的法律法规，法院在审理工程总承包合同纠纷时，通常均参照《建筑法》及有关施工合同纠纷司法解释进行审理。

同时，我们也应当注意到，由于司法解释二并未针对工程总承包做出特别的规定，未考虑工程总承包模式的特点，部分规定可能会给工程总承包合同纠纷处理带来困惑，在理解司法解释二时，不能完全以施工总承包的思维来理解工程总承包。本文将结合工程总承包建设模式的特点，就司法解释二可能给工程总承包合同带来的影响进行分析解读。

  一、关于通过招标方式签订的合同内容不一致问题

  司法解释二原文：

  第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应子支持。

  第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

  第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

  工程总承包视角解析：

  上述条款针对通过招标方式签订的施工合同，如果出现合同双方当事人签订的合同与招标投标文件约定不一致，或双方当事人另行签订与中标合同不一致的施工合同，一旦因此产生纠纷，应当以招标投标文件或中标合同为准。之所以做出此规定，在于保障我国招标投标法律制度的权威性和完整性，如果合同当事人可以背离招标投标文件签订合同，那么将导致招标投标制度形同虚设。

  对于施工合同而言，通常在招标时，发包人根据施工图纸提供工程量清单作为招标文件，投标人在投标时，根据施工图纸和工程量清单进行计价，工程范围、工期、工程质量、工程价款等合同实质性内容，在招标投标文件中是非常清晰和明确的，一旦中标，双方应当按照招标投标文件的内容签订施工合同，不应违背招标投标文件签订合同。应该说，司法解释二做出的上述规定具有一定的合理性。

  但对于工程总承包合同而言，是否也应当严格执行上述规定呢？笔者认为，工程总承包合同也应当遵守上述司法解释规定的基本原则，合同双方不应背离招标投标文件的内容签订工程总承包合同。但在实务中，对于工程总承包模式下当事人对合同内容的变更是否属于违法行为，应当从宽理解。其理由在于：在工程总承包模式下，招标时尚处于项目的建设前期，通常在可行性研究阶段、方案设计阶段或是初步设计阶段就进行发包，在此情况下，合同范围、工程质量、性能要求等通常难以明确，在合同谈判或执行过程中，发生变化的可能性较大，由此可能导致工程工期、工程价款、质量标准等发生较大变化。如果严格按上述司法解释进行理解，可能会给工程总承包处理合同变更事宜带来重大不利影响，加大工程总承包合同纠纷发生的可能性，不利于工程总承包模式的推广。

  二、关于未办理工程规划手续导致合同无效的问题

  司法解释二原文：

  第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

  发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

  工程总承包视角解析：

  根据该条款，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，将导致双方签订的施工合同无效。该条款是否同样适用于工程总承包合同呢？笔者认为显然不能适用。如上文所述，工程总承包合同签订时，项目通常属于前期阶段，往往尚不具备办理建设工程规划许可手续的条件，部分建设单位将办理项目建设前期手续的义务一并委托给总承包商负责。如果按该司法解释一律认定为无效，显然不符合工程总承包的发展实际。

  那是不是签订工程总承包合同就不需要任何前置条件呢？在未办理任何工程建设前期手续的情况下，是否就可以签订工程总承包合同呢？现行国家有关法律法规对此问题并没有做出明确的规定，但根据《招标投标法》的规定，招标项目需要按照国家规定履行项目审批手续的，应当取得审批，方可进行招标。据此规定，对于需要取得国家核准的建设项目，在工程总承包招标时，应当先取得国家核准文件，否则可能导致招标无效，进而导致签订的工程总承包合同无效。

  另外，根据该司法解释的规定，总承包商将承接的总承包工程的施工部分对外发包，签订施工合同，如果未取得建设工程规划许可证，可能导致施工合同无效。

  三、关于承包人的资质问题

  司法解释二原文：

  第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

  工程总承包视角解析：

  对于该条款，有必要结合《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定进行解读。根据相关法律规定，承包人无资质、超越资质等级和范围或借用他人资质签订的，施工合同无效。此次司法解释进一步规定，承包人借用资质签订施工合同，给发包人造成损失的，资质借用人和出借人应当向发包人承担连带责任。

  对于工程总承包而言，是否可能存在因总承包商不具备资质或借用资质而导致签订的工程总承包合同无效呢？这个问题在实践中存在较大的困惑。根据我国现行法律规定，国家并没有设置专门的工程总承包资质许可制度，也没有任何法律或行政法规规定工程总承包商应当具备何种资质。对于工程总承包商的资质问题，仅在部门规范性文件和地方文件中有所涉及，要求工程总承包商应当具备勘察设计或相应的施工总承包资质，但这些文件效力等级较低，不能作为认定工程总承包商资质条件的法律依据。在实践中，业界往往存在两种不同观点：一种观点认为，既然国家层面未对王程总承包设置资质许可，法无禁止即可为，工程总承包商无需任何资质，总承包商承接工程后，只须要将承包范围内的王程发包给具有资质的勘察设计或施工单位即可；另一种观点认为，工程总承包虽然没有直接的资质要求，但工程总承包范围包含了勘察、设计、施工等内容，总承包商应当取得勘察、设计、施工等相应的资质。目前较为主流的观点认为，根据住建部有关政策要求，工程总承包商应当具备勘察设计资质或是施工资质中的一种即可。

  由于立法层面的缺失，导致工程总承包资质问题在司法实践中存在较大困扰，在总承包商不具备资质的情况下，如何判断工程总承包合同效力，不同法官对此有不同的理解，这给工程总承包合同效力认定带来了较大的不确定性。笔者认为，关于资质问题，在处理工程总承包合同纠纷时，不能机械地理解上述司法解释，将其直接适用到工程总承包合同纠纷中，而是要考虑工程总承包合同的特点，并结合国家有关政策，进行综合判断，从宽理解工程总承包商的资质要求，尽量避免轻易做出合同无效的认定。

  四、关于开工日期认定问题

  司法解释二原文：

  第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

  (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

  (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

  (三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

  工程总承包视角解析：

  本条司法解释对于开工日期的认定问题做出了具体规定，开工日期的确定，在工程合同纠纷中往往会成为一个争议焦点，直接影响到对双方权利义务和法律责任的判定。对于施工合同而言，“开工”通常指进入施工现场，开始施工作业。对于工程总承包合同而言，“开工”概念可能有所不同，由于工程总承包合同范围包括勘察、设计、施工、设备采购，还可能包括施工前的其他工作，故“开工”并不一定仅指施工作业的开工，还可能指勘察、设计以及开展施工前的其他工作的开始。

  在工程总承包合同中，应当对于“开工时间”做出特别的约定，明确勘察、设计工作开始时间及完成时间，明确施工作业开始时间及工程整体竣工验收时间，明确工期起算时间是从“开始工作”起算还是从“开始施工”起算，避免将其混同。在处理工程总承包合同纠纷时，不能简单将“开工日期”认定为开工通知发出时间或施工实际进场时间，而应该考虑到工程总承包模式的特点，结合合同内容，进行综合认定。

  五、关于工程造价的司法鉴定问题

  司法解释二原文：

  第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

  第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

  一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

  第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

  第十六条  人民法院应当组织当享人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

  工程总承包视角解析：

  在工程合同纠纷中，司法鉴定尤其是工程造价的司法鉴定通常非常普遍。本司法解释对于工程司法鉴定的启动程序及质证问题进行了进一步的明确，对于解决工程司法鉴定中的疑难问题将起到重要的作用。在工程总承包合同纠纷中，对工程造价进行司法鉴定的难度更大，需要关注的法律问题更多。

  工程总承包模式下，承包商的管理责任、风险范围及考虑的商业利益和施王承包模式存在较大的差异，既有的工程计价定额体系是完全基于施工承包模式建立的，并不能完全反应工程总承包模式下的计价特点。另外，在工程造价鉴定中，难以直接适用国家现行的工程量清单计价规范，清单计价规范的基础也是施工合同模式，并不适用于工程总承包合同的计价。但实践中，工程造价鉴定机构往往只能依据定额及工程量清单计价规范进行造价鉴定，并不了解工程总承包模式下的计价特点，可能导致工程造价鉴定结论与实际不符。

  在处理工程总承包合同纠纷案件时，在启动造价鉴定程序后，当事人要积极与法官及鉴定人员进行解释和沟通，在质证过程中，要充分说明工程总承包模式的特点，提示其不能完全照搬施工合同计价方式进行造价鉴定，应当充分考虑工程总承包合同的特点，依据合同约定做出公正的鉴定结论。

  六、关于工程价款优先受偿权问题

  司法解释二原文：

  第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

  第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

  工程总承包视角解析：

  根据上述司法解释，在工程总承包模式下，工程总承包商是否享有工程价款优先受偿权呢？优先受偿权的范围是否包括勘察费、设计费以及设备采购费以及其他费用呢？

  从上述司法解释的字面理解，享有优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，仅指施工承包人，并不包含承担勘察、设计、施工、采购的工程总承包人。最高人民法院王毓莹、陈亚在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)，逐条解读》一文中也明确指出，“故享有建设工程价款优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和合法的分包人”。

  关于优先受偿工程价款的范围，上述解释第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”，结合住房城乡建设部颁发的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013第1.0.3条以及住房城乡建设部、财政部2013年发布的《建筑安装工程费用项目组成》可知，建设工程价款范围均不包含勘察费和设计费。

  针对上述两个方面的问题，笔者认为，司法解释二中关于工程价款优先受偿权的规定，仅针对的是施工合同纠纷，并未考虑工程总承包合同模式，工程总承包商对其承建的建设工程是否具有优先受偿权，尚存在一定的争议。《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此规定，结合《合同法》内容来理解，此处的“承包人”既包括勘察、设计承包人，也应包括工程总承包商，即在工程总承包模式下，总承包商对其承建的工程享有工程价款优先受偿权，受偿的范围包括勘察费、设计费、设备费以及建安工程费等直接工程费用。

  总之，在处理工程总承包合同纠纷时，对工程价款优先受偿权问题，需要根据工程总承包合同的特点，以及《合同法》有关规定和原则，并参照有关司法解释，进行综合衡量和考虑。

  七、关于实际施工人权利主张对象问题

  司法解释二原文：

  第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

  工程总承包视角解析：

  本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定，其目的在于保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，延续了《关于审理建设工程施王合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。此处的“实际施工人”是指在通过违法分包或转包方式对工程进行实际施工的主体，故在“实际施工人”诉讼中，必然存在违法分包或转包行为。此处的“发包人”不限于建设单位，还可能包括工程总承包商，如果总承包商下游分包商将工程违法分包，“实际施工人”可以将总承包商作为被告。

  在工程总承包模式下，由于现行法律体系不完善，有关法律法规在违法分包制度的设计上，更多是站在施工总承包的角度考虑，未充分考虑到工程总承包的特点，导致在工程总承包模式下，涉嫌违法分包的法律风险更为突出。比如总承包商将施工作业总体分包或将勘察设计工作整体分包，就可能涉嫌将主体性、关键性工作进行违法分包，施工总承包从工程总承包商处承接工程后，再将施工作业进行专业分包，可能涉嫌“再分包”。在此情况下，总承包商被卷入“实际施工人”诉讼纠纷的法律风险就非常大。

  笔者认为，在工程总承包模式下处理此类纠纷时，应充分考虑工程总承包建设模式的特点，对于是否属于存在违法分包行为，是否属于“实际施工人”，需要做出更加严格明确的认定。

  关于工程总承包模式下的违法分包、转包认定问题，笔者将针对住房城乡建设部最新颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，另行撰文解读。

  (作者单位：阳光时代律师事务所)