“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”咋理解

□文／冯君

  某国企因扩大产能需要新建一条生产线。该生产线工业厂房施工项目合同估算价已超过依法必须招标的工程项目的规模标准，该国企下属的控股子公司甲建筑工程有限责任公司具有承接该工业厂房施工的相应资质。就该项目是否可以由甲建筑工程有限责任公司承接，招标人内部对此游移不定。一方面秉承“肥水不流外人田”的思想，他们想把项目交由其控股子公司承担；一方面碍于“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”的政策约束，使他们不敢轻易将项目交由子公司承担。

  在企业集团化、多元化发展的当下，越来越多的企业集团不得不面对因法条规定而产生的抉择。那么，如何理解“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”这一影响深远的关键性问题呢?能与不能两种观点之间的博弈

  能与不能两种观点之间的博弈

  “与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”的法条实际落脚于《招标投标法实施条例》第三十四条第一款。其规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”对照该法条的规定，业界关于“子公司是否可以参加母公司招标项目的投标”的理解并不一致。

  一种观点认为：子公司依法可以参加母公司招标项目的投标。持这种观点的人士认为，即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其招标公正性的，就可以参加投标。招标采购领域的资深专家毛林繁博士就是这种观点的支持者。

  毛林繁认为，与招标人存在利害关系，且存在影响招标公正性的事实时，子公司才不能参加母公司招标项目的投标，因为人们无法断定，与招标人存在利害关系就一定可能影响招标公正性，需要有证据。当只存在其一时，并不适用《招标投标法实施条例》第三十四条第一款的规定。“可能影响招标公正性”是事件不确定断。一般人认为的存在利害关系一定存在影响招标公正性的可能并不一定成立，需要有证据证明其影响招标公正性，即招标人采用违反法律法规强制性规定的方法促成该法人、其他组织或者个人中标，以实现招标人利益最大化。但这种假设是“有罪推断”。所以，《招标投标法实施条例》第三十四条“可能影响招标公正性”中的“可能”，不是一般意义上的潜在可能，而是指违反招标公正性的事实，也就是说，与招标人存在利害关系，且存在影响招标公正性事实的法人或者其他组织不得投标，如果投标，其投标视为无效。举例来说，某集团公司招标，其子公司、参股、控股公司是否可以投标?答案是肯定的!可以投标，但不得影响招标公正性，即招标人招标过程中，不得出现对其子公司、参股、控股公司的故意倾向行为，如资格预审文件、招标文件违反法律法规的强制性规定对其特意倾向，采用不合理条件限制其他投标人等。同时，因与招标人存在厉害关系的人参与了投标，招标人所有工作人员均与投标人存在利害关系，这样，按《招标投标法》第三十七条规定，招标人不得派代表参与评标。只要这两条做到了，就不能认为本次招标投标活动影响了招标公正性。

  一种观点认为：子公司不可以参加母公司招标项目的投标。子公司和母公司之间的存在天然的利害关系，这种关系的存在可能导致子公司在参与母公司项目竞标的时候，获得比其他投标公司更多的内幕信息或特殊照顾，使其与其他投标人不可能站在完全公平的起跑线上竞争，即与招标人存在利害关系就一定可能影响招标公正性。为此，应限制与招标人存在利害关系的人参与投标。

  如何界定“与招标人存在利害关系”

  毛林繁认为，“与招标人存在利害关系”指与招标人存在民事利害关系。民法中的利害关系人，指与争议的法律关系或某一事件、事实或人有权利义务关系的人，例如，关于民法的宣告失踪，利害关系人就是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母，配偶，近亲属，债权人，债务人。

  与招标人存在利害关系的人有以下几种情形：①管理关系人，即进行计划、组织、领导、控制及创新等以期实现组织整体目标的人，如中国建筑工程总司与中国建筑第一工程局的关系，中国建筑工程总公司是后者的管理关系人；②股权关系人，如招标人的子公司、参股或控股公司等；③债务关系，即债权人与债务人，如与招标人存在契约关系或是购买其股票或债卷的人等；④其他依法与招标人存在利害关系的人。

  那么，该如何理解《招标投标法实施条例》第三十四条与“招标人存在利害关系”的具体界定呢?《招标投标法实施条例释义》中，对该条是这样解释的：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即使投标人与招标人存在某种‘利害关系’，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该‘利害关系’并不影响其公正性的，就可以参加投标。”

  从《招标投标法实施条例释义》的内容来看，子公司和母公司之间虽然存在利害关系，但如果这种利害关系不影响招标公正性，招投标活动依法进行、程序规范，就可以允许子公司参加母公司项目的投标。

(责编：梁晋)