岳小川: 关于招标投标法修订草案解读（1-6）

文章来源：南京市发展和改革委员会

解读之一：招标范围

招标投标法修订草案第三条仍然是关于招标范围的规定。修订草案对招标范围做了如下修订：

一、缩小了必须招标的项目范围

招标投标法规定必须招标的项目范围包括三类：第一类是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，第二类是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，第三类是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。修订草案取消了第一类项目必须招标的规定。这样一来，不是国有资金或外国贷款资金的项目，不再要求招标了。民营资本投资建设的能源、交通、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等基础设施项目，以及供水、供电、供气、供热、科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会、福利、商品住宅、经济适用住房等公用事业项目等原来属于必须招标的项目，都不再要求必须招标。必须招标的项目范围大幅度缩小。

二、必须招标的项目中需要招标的内容有所调整

原招标投标法规定必须招标的项目中需要招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料。修订草案增加了造价的内容。依法必须招标项目中进行的造价咨询，包括编制标底、编制工程量清单、计算招标控制价、跟踪审计、结算等服务，都属于必须招标的内容。

修订草案还删除了招标投标法第三条在业界造成广泛争议的那个“等”字。一直以来，招标投标法第三条“勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”中“等”字是煞尾还是未尽存在争议。在本人数次参加对招标投标法征求修订意见时，我都提出删除“等”字的意见，以免继续争议。本次修订稿如愿删除了“等”字，我甚感欣慰。

三、明确PPP项目选择社会资本方必须招标

政府和社会资本合作（PPP）是我国工程建设领域近年出现的新生事物。原招标投标法未考虑政府和社会资本合作的模式，也未将选择社会资本方作为必须招标的内容。以往有些政府和社会资本合作在选择社会资本方时出现了不规范操作，或者不一致的操作。招标投标法把选择社会资本方纳入必须招标的内容，填补了规定的空白。

四、具体范围另行规定

招标投标法对于必须招标的内容明确了两方面的内容，一是必须招标的项目范围，二是必须招标项目中的内容范围。具体来讲，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,是必须招标的项目。必须招标的项目中，勘察、设计、造价、施工、监理、与工程建设有关的重要设备、材料，以及选择社会资本是必须招标的内容。

以上必须招标的内容，还需要对具体范围作出规定。原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）、国家发改委《必须招标的工程项目规定》（16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）都是对必须招标的内容中具体范围的规定。招标投标法修订以后，国家发改委还将出台新的关于具体范围的规定。

解读之二：选择采购方式

1999年在出台招标投标法时，采购人对招标的意识非常淡漠，很多人不懂招标，不想招标、不愿招标的想法非常普遍。很多采购人想方设法规避招标甚至抵制招标。为此在招标投标法立法时针对这种情况在第四条作出了“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”的规定。

招标投标法实施至今已经二十年，当年“不懂招标、不想招标、不愿招标、想方设法规避招标或者抵制招标”的情况已经发生了根本的转变。根据统计，目前各地工程建设项目中依法必须招标的项目已经达到了“应招尽招”。很多地方甚至还出现了过度招标的情况，主要表现在两个方面。一是一些地方制定的地方性法规把必须招标的项目范围扩大到了选择招标代理机构、选择物业服务公司等不属于招标范围的内容，或者降低了施工400万元、货物200万元、勘察设计监理100万元的招标限额标准，有的甚至10万元的货物也要求采购人进行招标。二是有些采购人为了免责，也主动把一些不应招标的采购项目拿来招标。由于过度招标，一方面造成了社会资源的浪费和效率的损失，另一方面还造成虚假招标、招标走过场、供应商陪标、围标串标、采购人与供应商串通等不良现象的发生。

除了过度招标外，还有一种现象就是行政部门对采购人选择采购方式进行干涉。对于不属于招标投标法规定必须招标的项目，采购人应该有选择采购方式的自主决策权。但是现实中有些行政部门还是忍不住要伸出那只“咸猪手”，或者要求企业把不应招标的项目拿来招标，或者为企业指定其他采购方式。因此，修订草案增加了“不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式，法律、行政法规另有规定的除外”的规定。

实际上对于企业采购人而言，可以选择的采购方式很多。除了招标方式以外，采购人可以选择的采购方式包括谈判采购、询比采购、竞价采购、直接采购等。采购人还可以采用框架协议的形式组织采购活动。对于国家机关、事业单位和团体组织而言，其工程建设项目属于政府采购工程的，如果不采用招标方式发包工程，就应该按照政府采购法的规定以竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式采购。不属于政府采购工程的项目，采购人也可以像企业采购人一样，选择谈判采购、询比采购、竞价采购、直接采购等方式采购。

2018年7月1日，中国招标投标协会组织编制和发布了《非招标方式采购代理服务规范》。这个规范是行业推荐标准，规定了谈判采购、询比采购、竞价采购和直接采购四种采购方式的标准采购程序，以及框架协议采购指南。企业采购人选择非招标方式采购时，应尽量按照《非招标方式采购代理服务规范》的程序组织。

解读之三：评标和定标分离

“评定分离”是修订草案的最大亮点。原招标投标法规定评标委员会负责评标，招标人根据评标报告从中标候选人中确定中标人。原招标投标法并没有规定招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人。但是2012年颁布实施的招标投标法实施条例增加了“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定。这样一来，招标人的选择确定中标人的权利受到挤压，招标人丧失了在三个中标候选人中自由选择中标人的权利。其实招标人作为工程建设项目的责任主体，对工程的建设进度、资金控制、工程质量、工程收益、项目运营、投资偿还等承担着全部责任。而选择合适恰当的中标人是项目成功的关键。在选择中标人的过程中，有时排名第二的中标候选人综合得分与第一名相差无几，但是价格却比第一名低很多。或者有时排名第二的中标候选人与第一名价格相当，但是一直与招标人进行着良好的合作，招标人对其充分的信任。这些情况下招标人往往希望选择第二名中标，并且这样的选择也是合理的。基于这样的情况，修订草案作了大胆的突破，就是引入“评定分离”的做法。其实“评定分离”的做法在广东、深圳等地已经进行了多年的实践，并且取得了良好的效果。在“评定分离”的情况下，评标委员会向中标人推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况自主确定中标人。

当然，为了使招标人定标不会随意，要求招标人的定标方法应当科学、规范、透明，并且在招标文件中明确。

解读之四：加大招标人权利

修订草案从以下方面加大了招标人的权利：

1、修订草案第四条增加了“不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式”的规定，进一步强调了采购人在依法必须进行招标的项目以外自由选择采购方式的权利。对于企业采购人而言，如果不招标，采购人可以选择《非招标方式采购代理服务规范》中的谈判采购、询比采购、竞价采购和直接采购等采购方式，也可以按照框架协议的形式组织采购。对于国家机关、事业单位和团体组织而言，如果采购项目不是政府采购法规定必须招标的项目，可以采用政府采购法规定的竞争性谈判、竞争性磋商、询价或单一来源方式采购。如果采购项目不属于政府采购的范围，也可以像企业采购人一样选择采购方式。

2、修订草案第十条增加了“招标人对招标过程和招标结果承担主体责任”的规定。招标人不能再以委托了招标代理机构或者未派代表参加评标为借口拒绝对招标过程和招标结果承担责任承担。招标人为了落实主体责任，应该主动的参与招标的评标、定标等关键环节。即使招标人授权评标委员会定标，也不免除招标人应该承担的主体责任。

3、修订草案第十一条增加了“任何人不得限定招标人选择招标代理机构的方式”的规定。同时取消了原招标投标法第十二条“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定。招标人有权根据实际情况自行决定委托代理机构招标还是自行组织招标，并且自行决定选择招标代理机构的方式和方法。如果招标人决定自行招标，不再需要进行备案。

4、修订草案第四十三条规定“招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员，也可以是外部专家。任何单位和个人不得禁止或限制招标人的代表进入评标委员会”。有些地方的行政监督部门过度解读招标投标法，限制了招标人选派代表参加评标的权利。有的不让招标人派代表参加评标，有的对招标人代表提出不合理限制，例如必须是本单位人员、必须具有高级职称、必须具有同等评标专家的资格等。这项规定明确了招标人选派代表参加评标的权利。

5、修订草案第四十三条增加了“招标人根据需要可以组成工作组或者利用电子信息系统辅助评标委员会工作。辅助评标工作应当客观、准确，不得对投标文件做出任何更改或评价”的规定。辅助评标在有些行业称为“清标”，就是由工作人员评标前或评标中评标的简单、事务性统计、计算、查询、归类、核验等工作做好，交评标委员会确认，以便提高评标的效率和准确性。但是招标人在进行辅助评标工作时，一定要注意保密，不得泄露相关信息。

6、修订草案第四十九条增加了“在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判”的规定。原招标投标法不允许招标人在确定中标人之前与投标人进行谈判，目的是避免招标人借与投标人谈判向投标人提出不合理要求并影响公平。但是在实践中，投标人投标中经常会出现一些细微偏差或者瑕疵。这些细微偏差或者瑕疵在合同履行中会造成争议或者损害招标人利益。为此，修订草案增加了确定中标人前的谈判环节，一方面招标人可以通过谈判消除投标文件中的细微偏差或者瑕疵，另一方面也使招标人行使定标权利时更有信心。

7、修订草案第五十三条增加了“中标人放弃中标、不能履行合同、不按招标文件要求提供履约担保，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件情形的，招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人，或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标”的规定。招标人在这样的情况下有三个选择，顺延确定中标人、重新评标和重新招标，自由选择的空间极大。当然，我个人认为给招标人顺延确定中标人和重新招标的选择权利是可以的。如果招标人对其他中标候选人满意，可以确定其他候选人中标，如果不满意可以选择重新招标。但是允许招标人重新评标是不妥的，只有当评标没有依法进行或者评标出现错误时才应该重新评标。本人估计，正式发布的招标投标法应该删除修订草案第五十三条招标人重新评标的规定。

解读之五：加大了招标人的责任

修订后的招标投标法在加大招标人权利的同时，还从以下方面也加大了招标人的责任：

1、修订草案第十条增加了“招标人对招标过程和招标结果承担主体责任”的规定。招标人不能再以委托了招标代理机构或者未派代表参加评标为借口拒绝对招标过程和招标结果承担责任。

2、修订草案第二十一条增加了“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，任何单位和个人不得非法干预招标文件编制”的规定。这项规定既增加了招标人的权利，同时也限制了招标人任意编制招标文件，招标文件提出的要求与采购内容不相关、提出的资格条件和技术需求超出采购的的实际需要等行为。

3、修订草案第三十条增加了招标人不得擅自终止招标的规定，招标人终止招标应承担相应的责任。招标人终止招标后，如果投标人提出退还购买招标文件的费用，招标人应该退还。甚至有的投标人提出招标人应该对投标人为了准备投标而支付的成本予以补偿，招标人也应予以适当补偿。

4、修订草案第四十四条增加了“招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，在评标开始前向评标委员会介绍招标项目背景、特点和需求，并在评标过程中根据评标委员会的要求对法律法规和招标文件内容进行说明。招标人提供的信息和介绍说明内容不得含有歧视性、倾向性、误导性，不得超出招标文件的范围或者改变招标文件的实质性内容，并应当随评标报告记录在案”的规定。

5、修订草案第四十六条增加了“经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目”的规定，限制了招标人选择评标方法的自由度。增加这项规定是基于近两年社会上出现的认为低价中标造成了工程质量下降舆论作出的折衷处理。我个人认为增加这项规定是不合理的。经评审的最低评标价法仅仅只是一种评标工具，由于社会上一些人不专业的议论就限制一种评标方法是不明智的做法。

6、修订草案第四十七条增加了“招标人自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人”的要求。原招标投标法没有规定招标人确定中标人的时间，有的招标人利用这个漏洞，对于评标结果不满意的项目拖延时间迟迟不确定中标人，直至投标有效期到期，投标失效。

7、修订草案第五十五条增加了“招标档案的保存期限为自招标结束之日起至少十五年”的规定，增加了招标人保存招标档案的责任。这项规定与政府采购法的规定是一致的。

解读之六：优化营商环境，加大对投标人的保护

修订草案关注了国家关于优化营商环境的要求，加大了对投标人的保护。具体体现在以下方面：

1、修订草案第十八条对招标人要求投标人缴纳投标担保和履约担保作出限制，以免招标人利用其强势地位损害投标人利益。规定“依法必须进行招标的项目，投标担保和履约担保金额不得超过国家规定的标准；招标人不得限定只能以现金方式或者只能以非现金方式缴纳投标担保、履约担保。招标人要求中标人缴纳履约担保的，应当向中标人提供合同价款支付担保”。国家规定投标保证金不得超过合同估算价的2%，履约保证金不得超过合同金额的10%，都是为了保护投标人的利益。修订草案要求招标人向中标人提供合同价款支付担保，也是从当前工程项目中招标人拖欠工程款的现象远高于中标人不履约现象发生的实际情况作出的，是符合当前优化营商环境要求的措施。

2、修订草案第二十六条规定，招标人召开投标预备会的，潜在投标人自主决定是否参加。有些招标人以投标人未参加投标预备会为由拒绝其参加投标的行为得以纠正。

3、修订草案第三十条增加了招标人终止招标应承担相应的责任的规定。招标人因自身原因终止招标的，潜在的投标人可以获得必要的补偿，以弥补投标人为了准备参加投标而付出的费用，维护了投标人的权益。

4、修订草案第四十二条规定，投标人自主决定是否参加开标。这就明确了投标人参加开标是一种权利而不是义务。在很多地方都有投标人必须派代表参加开标，甚至投标人的项目经理甚至法定代表人必须参加开标，以此对外地投标人进行限制。

5、修订草案删除了原招标投标法关于“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查”的规定。很多招标人或者招标代理机构都是通过在发售招标文件时要求投标人提供这样那样的证明文件来达到限制投标人的目的。如果招标人需要事先审查投标人的资格，应该通过资格预审的方式，按照资格预审文件进行资格审查。

6、修订草案第五十一条要求招标人在公示中标人时，应公布投标人提出异议的渠道和方式，同时要求招标人应当书面告知投标人其评分或者评标价，或者投标被否决的原因。如果投标人认为评标有问题，可以及时的寻求救济。

7、修订草案第五十一条改变了原招标投标法关于中标通知书发出后合同成立的规定，而改为中标通知书到达中标人后合同成立。原招标投标法关于中标通知书发出后合同成立的规定，是从保护招标人利益的角度考虑的。

8、修订草案第六十五条增加了投诉人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。虽然这是行政争议解决的既有渠道，但是将其写入招标投标法，对保护投标人仍然具有重要的意义。