以高质量修法引领招标投标高质量发展

江苏省国际招标公司  吴  强

    今年是《招标投标法》颁布20周年。20年前的8月30日，第九届全国人大常委会第十一次会议审议通过《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）。这是对我国改革开放后工程建设、进口机电设备、政府采购等领域开展招标投标实践的充分肯定和制度结晶。《招标投标法》颁布20年来，具有中国特色社会主义的招标投标在法制化轨道上稳步前行，各地、各部门积极贯彻落实《招标投标法》，目前招标投标市场年交易规模已超过20万亿元，国内参加招标投标的企业约占大中型企业的80%。招标投标成为大型基础设施和公用事业项目、全部或者部分使用国有资金或者国家融资项目的主流采购模式。其竞争择优配置资源的重要作用在社会主义市场经济体制建立的进程中日益显现，极大地促进了我国社会经济的发展。

    在《招标投标法》颁布并实施的20年间，我国的经济体制改革不断向纵深推进，社会经济发生了巨大变化。特别是党的十八大以来，在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下，党中央相继做出市场在资源配置中起决定性作用、供给侧结构性改革、高质量发展、建设现代化经济体系等战略决策，并提出“创新、协调、绿色、开放、共享”新发展理念。党的十九大明确提出，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段。笔者认为，在新时代和新形势下，应紧紧围绕“质量第一、效益优先”这一主题和主线，及时全面地修订20年前制定的《招标投标法》，以高质量的顶层制度供给，引领新时代招标投标高质量发展。

    一、招标投标高质量发展的标志是提高资源配置效率

    推动高质量发展，是国家当前和今后一个时期确定发展思路、制定经济政策、实施宏观调控的根本要求。经济高质量发展，就是经济发展要从“有没有”转向“好不好”。招标投标作为市场化配置资源的重要机制，亦是如此。我国的招标投标在《招标投标法》颁布实施后获得了快速发展，解决了“有没有”市场竞争机制的问题，但一直存在的虚假招标、围标串标等失信、违法行为，扭曲并破坏了招标投标制度；过度、过滥的行政非法干预，直接或间接导致相当部分资源错配、低配。要实现新时代招标投标高质量发展，必须解决招标投标市场中制约“市场决定资源配置”的一系列问题，由发展中规范转向规范中发展阶段，完成从“有”到“好”的根本性转变。

    市场经济是以市场机制运行为中心的经济制度，本质上就是市场决定资源配置的经济。在产品市场与要素市场构成的完整、庞大、统一的市场体系中，市场机制运行通过供求机制、价格机制、竞争机制、信用机制、利率机制、工资机制共同作用，决定资源配置。其中，由竞争机制引起供求机制发生作用，决定资源合理配置方向；价格机制决定资源配置于不同产业、不同地区、不同企业的流量及在产业内部进行资源组合；竞争机制促使有效利用资源，生产出最优最能够满足消费者需求的产品；信用机制规范市场运行规则和经济运行秩序；利率机制决定市场主体的经营风险和资源使用效率；工资机制决定劳动者生产积极性。

    招标投标作为一种高级商品交易方式，是市场经济的产物。它与传统的商品交易方式相比，具有高度的组织性、广泛的竞争性、透明的规范性、科学的择优性。在发育成熟的市场体系中，招标投标相关信息充分披露，市场开放，“公开、公平、公正”贯穿始终，价格机制、供求机制、竞争机制共同作用，竞争者优胜劣汰，资源最终被分配给生产效率最高的使用者，使有限资源得到最优利用和最优产出。这就是招标投标的真谛，也是其作为资源配置重要手段的原因。

    党的十八届三中全会把市场在资源配置中的“基础性作用”提升到“决定性作用”，是我们党对经济客观规律认识不断深化的结果。我们对招标投标核心作用的认识也应当不断深化，而不能僵化停留在节省建设资金、保证项目质量这个基本层面。招标投标的实践充分证明，招标投标有利于保护国家利益和社会公共利益，有利于促进经济发展和技术进步，有利于培育市场体系，有利于发挥市场决定资源配置作用。招标投标应有的核心价值是通过有序、良性竞争，实现资源优化配置。在党中央决定经济发展质量变革、效率变革、动力变革的新要求下，具有经济属性的招标投标，必须把高质量发展的目标定位在提高资源配置效率、实现资源配置效益最大化、成为新时代经济发展新动力的高度上。

    二、高质量修法应遵循经济规律，引领高质量发展

    社会经济学中的质量，是指产品或工作满足要求的程度。高质量或优秀的质量，则是全面满足明示的（如明确规定的）、隐含的（如组织惯例、客观规律）或必须履行的（如法律法规、行业规则）需要和期望。以习近平同志为核心的党中央对中国特色社会主义经济建设大政方针已定，经济体制的改革任务也已做出全面部署，健全社会主义市场经济体制必须遵循市场决定资源配置这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。高质量修订《招标投标法》，一个重要的衡量标准是以习近平新时代中国特色社会主义经济思想为指导，坚持新发展理念，以招标投标制度供给、投标供给、评标专家供给改革为主线，出硬招实招，处理好行政监督与市场关系，建立健全招标投标市场体系，尊重招标人资源配置的主导地位，使招标投标市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府作用，推动招标投标高质量发展，契合新时代发展要求。

    以下四方面的内容是笔者认为在修订《招标投标法》时必须把握的重点：

    1.贯彻习近平新时代中国特色社会主义经济思想。党的十八大后，中国特色社会主义进入新时代，形成了习近平新时代中国特色社会主义思想。其中，以新发展理念为主要内容的习近平新时代中国特色社会主义经济思想内涵十分丰富， 包括中国特色社会主义的方向，党对经济工作的领导，坚持以人民为中心，全面 深化改革，建设现代化经济体系，尊重经济规律、自然规律和社会发展规律等。中国特色社会主义进入新时代，以经济建设为中心仍然是我们党坚持的既定方针，但要求变为更高质量、更具效率、更加公平、更可持续的发展。

    2.正确处理招标投标活动中政府与市场的关系。计划和市场都是配置资源的手段，在资源配置上政府与市场的关系，实质是谁来主导资源配置的关系。改革开放前30年，我国实行高度集中的计划经济，各种资源按计划配置，政府决定资源配置。改革开放后，我们党在十一届三中全会提出，坚决按经济规律办事，重视价值规律的作用。此后，对市场作用的认识不断得以深化，从党的十二大提出的“市场在资源配置中起辅助性作用”，到党的十四大提出的“使市场在国家宏观调控下，对资源配置起基础性作用”，再到党的十八届三中全会提出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，反映出我们党对客观经济规律认识的不断突破。党的十九大强调，“使市场在资源配置中起决定性作用”，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律。更好发挥政府作用，不是更多发挥政府作用，而是要在保证市场发挥决定性作用的前提下，管好那些市场管不了或管不好的事情。

    在招标投标领域，政府要把资源配置交给招标投标市场，让招标人主导资源配置、市场最终决定资源配置。政府则应优化公共服务，保障公平竞争，维护招标投标竞争秩序，加强招标投标事中事后监督。要警惕并防止各级地方政府部门“有形的手”，戴上各式各样的“手套”障人眼目，影响市场配置资源的决定性作用。譬如现在有些地方政府部门假借诚信建设，将自己为市场主体定制的信用等级强制作为评标因素，干扰招标投标市场在资源配置中的决定性作用。

    3.建立招标投标有效配置资源的现代市场体系。招标投标市场资源配置效率， 包含两个层面：一是宏观层次的资源配置效率，是通过整个社会的经济制度安排实现，其中《招标投标法》就是我国社会主义市场经济中一项重要的市场资源配 置经济制度，它有三个重要标志，即引入“公开、公平、公正”市场竞争机制； 调节市场关系、引导市场供求；它是我国经济实体参与国内外市场竞争的基本准则。二是微观层次的资源使用效率，是指具体招标项目的中标人生产效率，通过 中标人内部生产管理和提高生产技术实现。

    现代市场经济只有依靠完整的市场体系，才能有效地配置资源。这是因为现代市场体系具有统一、开放、竞争、有序四大特征，各种类型市场在国内地域间统一，不存在行政分割和市场封闭，资源自由流动；市场对内对外开放，参与国际分工，按国际市场提供的价格信号来配置资源；市场主体公平竞争，促进生产要素的合理流动和优化配置；各类市场在国家法令和政策规范下有序运行，提高整个社会经济运行的效率。要把建立统一、开放、竞争、有序的招标投标市场体系作为修订《招标投标法》的目标之一，包括市场规则的公平、开放、透明，实行全国统一的市场准入制度、专业交易规则、市场监管尺度等。

    4.修订《招标投标法》是招标投标制度优质供给的源头。制度是社会经济发展的重要推动力，制度供给是供给体系的重要基础，搞好供给侧改革，需要更多地通过制度创新和制度供给，将被旧制度束缚的企业活力和市场活力释放出来。中央政府和地方政府作为制度供给的唯一主体，应担负起促进市场发育和完善、维护市场公平竞争秩序的职责。一方面，中央政府修订《招标投标法》要注重引领招标投标高质量发展；另一方面，要正视地方政府招标投标规则紊乱的现实，废除设置行政壁垒、实行地方保护、排斥外地产品和服务的各种规定。应当借鉴国家发展改革委近期修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家发展计划委3号令）的相关做法，在新颁发的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令）中，取消了各省、自治区、直辖市自行制定招标范围和规模标准的授权，保证了必须招标的工程项目范围和标准的全国制度统一。

    三、坚持问题导向和目标导向，科学修订《招标投标法》

    坚持问题导向，精准解决问题，是修订《招标投标法》的工作方法；使招标投标市场切实提高资源配置效益，是修订《招标投标法》的目的所在。做好《招标投标法》的修订工作，并非重起炉灶，推倒重来，而是应当以提高资源配置效率为目标导向，对符合发挥市场作用的既有内容充分肯定，对排斥市场作用的不当规定加以否定，对还未发挥市场作用的内容予以补充，对当前招标投标市场中出现的新问题进行规制。

    梳理《招标投标法》颁布20年来影响招标投标市场资源配置效率的各种问题， 主要集中在招标人虚假招标、投标人围标串标、招标代理不“中”、评标专家不“专”、行政不当干预过多等方面。这些问题的产生，除了诚信体系建设滞后的共性原因外，就《招标投标法》本身和制度供给体系来看，还存在着一些不尽科学和完善的规定。譬如，过分要求必须公开招标，不公开招标就有这样或那样的嫌疑，迫使有些并不适宜公开招标的项目，只得虚假招标；评标标准中，价格得分与所有投标人投标价的算术平均价挂钩，诱发投标人围标串标；招标投标重程序、轻结果，使得一些招标代理机构热衷于“走程序招标”；评标专家“具有高级职称或者具有同等专业水平”的“同等”漏洞，使得一大批“捞外快”的中级职称人员，甚至非技术人员，混进评标专家队伍，造成评标专家不“专”；缺少对各级行政监督部门行政干预的限制规定，致使招标投标市场分割，地方保护、行业壁垒阻碍资源流动，产生地方政府部门对招标人招标文件中评标办法和评标标准不当干预。更为重要的是评标委员会成员“外部人多数”的制度设计，使招标人事实上丧失了资源配置的主导地位。

    国内外的大量实践证明，违背市场经济一般规律，违背市场配置资源规律， 资源就会错配，社会生产力的发展就会受阻。我国社会主义市场经济体制早已建立，但市场经济经过长期实践形成的普遍规律，在许多方面仍未得到广泛遵循，还需要进一步深化改革。《招标投标法》的修订工作，必须解放思想，求真务实， 与时俱进，解决问题。

    综上，笔者对《招标投标法》的修订提出如下具体建议：

    1.建议将第一条中的“提高经济效益”修改为“提高资源配置效率”。这是“使市场在资源配置中起决定性作用”的落脚点，也是招标投标高质量发展的呼唤。

    2. 建议删除第十一条。公开招标和邀请招标都是招标的一种方式，没有孰优孰劣之分，各有其适用范围。在世界各国公共采购中，英国公开招标项目占比19%， 美国则是8%。英美两国200多年的招标历史数据说明，适用公开招标方式采购的项目不超过20%。欧盟有关的公共采购法律则规定，如果采购金额超过法定界限， 必须使用招标形式的，项目法人有权自主选择公开招标或邀请招标。公开招标在引起广泛竞争的同时，也会耗用大量的社会资源。如南京市一个招标项目，曾吸引来500多名投标人，但最后只有一家单位中标，该招标投标活动虽然顺利实施了，但也耗费了大量的人力、物力和财力。不按招标项目的特点、需求，片面要求公开招标，宏观层次的资源配置效率无疑是低效的。招标人最清楚项目采购需求，最知道竞争需要的程度，取消邀请招标方式的行政审批，把选择招标方式的权力交给招标人，降低制度性交易成本，符合政府“放管服”改革要求，符合改革大方向。

    3. 第十二条第一款建议修订为“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以抽签、摇号、短名单等方式为招标人指定招标代理机构”。这是以问题为导向的一处修改。许多地方政府部门要求招标人在选择招标代理机构时，采取抽签、摇号方式，或者在短名单中选取，这种行为侵犯了招标人应有的权利，也违反优胜劣汰的市场规律，应予禁止。

    4. 第二十二条中，建议删除第二款“招标人设有标底的，标底必须保密”。标底是招标项目的底价，带有明显的计划经济痕迹。在《招标投标法》颁布前，建设项目施工招标中大多规定最接近标底的投标人为中标人，导致千方百计打探标底成为很多投标人的主要工作。因此，《招标投标法》只把标底作为评标时的一个参考因素。现在的招标项目多采用最高限价，很少使用标底，标底在当前语境下已无多大实际意义。相应地，建议删除第四十条中“设有标底的，应当参考标底”以及第五十二条中的“或者泄露标底的”等相关内容。

    5. 建议删除第三十六条第一款中“也可以由招标人委托的公证机构检查并公证”。公证机构参与开标同样是一项制度性交易成本。实际工作中的开标现场，有投标人之间的相互监督已经足够，实无必要再增加公证机构检查投标文件密封情况并公证这样的繁文缛节。

    6. 完善评标委员会评标制度。这是修订《招标投标法》的重中之重，事关招标投标提高资源配置效率的最终落实。20年前制定的《招标投标法》，设计了以评标委员会为主导的评标、定标制度，集中在第三十七条，涉及第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第五十六条。评标委员会是招标项目评标阶段的工作载体，三分之二以上成员为社会上的经济、技术专家，负责评审各投标文件的工作，并推荐中标候选人。

    在目前自上而下的招标投标制度体系下，对依法招标项目而言，招标人依法组建评标委员会的前置条件很多，很难选取到完全符合条件的评标专家；临时的、松散的、评完就解散的评标委员会赋权过大，外部专家占比三分之二，成为实际上的“定标委员会”和“外部人”决策；一些钻“具有同等专业水平”空子的所谓“专家”，在随机抽取的概率下，成为评标委员会的“常客”，这些技术水平不高、职业道德无法充分保证的专家又如何能确保评标结果的高质量呢？

    让社会专家参与招标项目的评审工作，本意是增强公权力对依法必须招标项目的管制，保证招标投标公平、公正、科学、择优。由于评标委员会制度设计上的缺陷，使得本应在招标投标活动中发挥技术、经济咨询作用的评标专家，成为不法投标人的围攻和腐蚀对象，一些专家也失去了职业良知。前不久，四川省高级人民法院裁判文书网发布的刑事判决书以及四川省综合评标专家库官网发布的情况通报显示，该省评标专家库几十名专家因违法违规受到处理，其中有8名专家被追究刑事责任。近期，某市评标专家协会宣称，“让天下没有难中的标”，并成立评标专家资源平台，定位是“中标能力提升平台”，特色是“专家级控标能力，不中标不收费”，价值是“成倍提升会员单位中标业绩”，赤裸裸地宣传“评标专家在行业经验、投标技巧、人脉资源等方面，都有深厚的造诣。能否成为中标第一候选人，往往就是几分甚至零点几分的差别，专家的作用至关重要。” 这真是直指评标制度的痛处啊！我们为什么不相信负终身负责的项目法人，而去相信连组织（评标专家评标时不代表所在单位）都没有、水平参差不齐的外部评标专家？

    评标、定标的结果就是资源配置。评标委员会的制度必须完善：一要堵塞漏洞；二要让招标人主导资源配置；三要让社会专家回归咨询、参谋地位。第三十七条第二款和第三款建议修订为：

    依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的技术、经济等方面专家和国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府综合评标专家库的技术、经济等方面专家组成，成员为五人以上单数，其中政府综合评标专家库内的相关专业的专家不得少于成员总数的五分之二。

    前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称。招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府综合评标专家库内确定技术、经济等方面专家，可以采取随机抽取方式或者直接选取。

    7. 呼应互联网技术和现代信息技术的发展，建议增加一条“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”。

    8. 坚持国家层面的统一市场准入、统一交易范围、统一交易制度、统一交易流程、统一评判标准、统一监管尺度、统一服务规范，保证全国招标投标市场的统一、开放、竞争、有序。防止地方政府部门乱作为，再搞一套规则，提高招标投标标准化程度，建议增加一条“国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定专业分类的标准招标文件，提高招标投标活动规范程度”。

    9. 加强事中事后行政监督。第四十八条第一款的最后，建议增加“有关行政监督部门应当对中标人履行合同情况实施监督”。

    10. 推动诚信体系建设，一处失信，处处受惩。建议增加一条“对于招标人、招标代理机构、投标人以及评标委员会成员等当事人在招标投标活动中出现的违法违规等行为，行政监督部门应当依法公告处理决定并将其作为不良行为信息记入相应当事人的信用档案”。

    11. 在更好发挥招标投标制度政策功能上，需要贯彻落实节能、环保政策， 体现创新发展、绿色发展理念，即引导和鼓励投标人技术进步和开发节能、环保产品。建议增加一条“根据项目采购需求，鼓励将技术创新和节能环保作为评标因素，在评标标准中给予一定幅度的价格折扣或加分”。

    12. 规范招标投标活动，维护公平竞争的市场秩序，还需要加强行业自律， 提高行业自律水平。行业协会是市场经济发达国家中不可或缺的行业组织，建议增加一条“招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加强行业自律和服务”。

    供给侧改革更多的是通过各类制度创新与制度供给，将被旧制度束缚的企业活力和市场活力释放出来。《招标投标法》作为招标投标领域的顶层制度，通过以上12处的修订，体现了招标投标优化资源配置、提高资源配置效率的根本要求； 同时，正确处理了政府与市场的关系，让招标投标市场在所有能够发挥作用的地方都充分发挥作用。政府修订好《招标投标法》，制定好全国按专业分类的统一招标投标交易规则、规程，保证市场统一开放，加强对中标后的合同履约监督；遵循了市场经济的一般规律，有利于促进投标人包括招标代理机构优胜劣汰，使招标人处于资源配置的主导地位；与时俱进，增加了电子招标投标、环保节能以及行业自律等内容，并删除了不合时宜的“标底”等内容。

    综上，《招标投标法》的修订重要且紧迫，招标投标业界呼唤《招标投标法》尽快修订出台，以更好地引领新时代招标投标高质量发展。