从案例分析视为串通投标的六种情形

刘亚梅

    《招标投标法实施条例》第四十条列举了六种视为串通投标的情形。实际招标中发生了这六种情形是否还有必要启动澄清，对此业界有不同的看法。本文结合现实案例进行分析，并提出了自己的观点和论据。

    投标人相互串通投标是当前招投标实践中的突出问题之一，严重损害了招投标制度的严肃性和招投标活动当事人的合法权益。串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。为有效打击串通投标行为，《招标投标法实施条例》第四十条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。第四十条列举了投标人串通投标的几种表现形式，为认定查处串通投标行为提供依据。在实际操作中评标委员会为避免“误伤”投标人，在发现串通投标形式或疑似串通投标时是否启动澄清有不同的观点或看法。

    一、是否启动澄清，业界的不同观点或看法

    有《招标投标法实施条例》第四十条的规定视为串通投标的情形的，还需要启动澄清吗？对此业界有两种不同的观点。

    第一种观点认为：不应当启动澄清。

    《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委令第12号）第十九条第一款规定，“评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应以书面方式进行并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”第二十一条规定，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”

    《招标投标法实施条例》第五十二条第一款规定，“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”

    持该观点的专家认为：根据《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委令第12号）第十九条、第二十一条及《招标投标法实施条例》第五二十条的规定，澄清只限于含义不明确、同类问题表述不一致、明显文字错误、明显计算错误等四种情形且还要满足“投标人的澄清不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容”。而《招标投标法实施条例》第四十条规定的串通投标的情形不属于这四种情形中的任何一种。

    还有部分专家认为：串通投标取证困难，评委也很难判断，既然《招标投标法实施条例》第四十条已对串通投标的外在表现形式作出了明确的规定，只要符合该视为串标的表现形式，无需启动澄清，可以直接认定为串通投标。

    第二种观点认为：《招标投标法实施条例》第四十条的“视为”是一种立法技术，是一种法律上的拟制。法律拟制是根据实际需要，把某种事实甲看作另一种事实乙，使其与乙事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁负担的问题。立法者往往用“视为”一语，来表达法律拟制。

    《招标投标法实施条例释义》对该条的解释是：“需要说明两点：一是‘视为’是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，‘视为’的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。二是‘视为’必须具备一定的客观外在表现，不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的，评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定，不限于本条所罗列的情形。”《招标投标法实施条例释义》采纳了第二种观点。

    二、哪些需要澄清，哪些直接认定为串通投标

    （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制

    观点：直接认定为串通投标

    按《招标投标法实施条例释义》对该条的解释：“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制属于《招标投标法实施条例》第三十九条第（一）项“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”所规定的情形，是投标人相互串通投标报价的极端表现。如不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人，等等。”

    （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜

    观点：直接认定为串通投标

    如某公开招标项目在投标截止时间前同一人甲同时递交两家投标人A和B的投标文件。经招标人查看，两家投标人的授权委托书关于递交投标文件事宜均委托甲一人办理。根据《招标投标法》第二十二条“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”的规定，投标人的名称、数量以及投标文件的内容等属于应当保密的信息，以保证招投标活动的公正和公平。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜违背了上述规定。

    如某项目在开标时接到投标人的现场投诉，投诉中提到参加开标会的投标人A公司的授权人代表是本项目投标人B公司的在职职工。经核查该情况属实，投标人A和B认定为串通投标。

    《招标投标法实施条例释义》中将“采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件的”纳入到不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜。2019年1月施行的《雄安新区工程建设项目招标投标管理办法（试行）》第二十八条就将不同投标人提交电子投标文件的IP地址相同视为投标人相互串通投标。

    （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人

    观点：视不同情况而定

    不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人是因为该投标文件是由同一单位或个人编制的，建议直接认定为串通投标。《招标投标法实施条例释义》还列举了其余两种情形，一种是：“同一单位挂靠其他单位，以不同单位的名义分别投标并编制投标文件”；第二种是：“同一人受聘于不同的单位，由于人员特别是有注册执业资格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系，在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的，其最大的可能性就是串标”。第二种情形的例外情形，建议澄清。

    如某施工招标项目评委在评标中发现投标人A拟定的项目管理人员中具备注册一级建造师资质的甲出现在投标人B的团队人员中，姓名和身份证号完全一致。评标委员会经过讨论向投标人A和B发出了澄清。最终发现该人员甲是投标人A公司的员工，甲为挂靠费私自将已经在A公司备案的注册一级建造师证书到B公司挂靠。A、B公司在不知情的情况下在项目中同时填报了甲。最终B公司以弄虚作假受到处理。

    （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异

    观点：建议澄清

    不同投标人的投标文件异常一致的概率比较少，但实践中发生过一致的情况。如：

    1.某一工程建设公开招标项目，评标委员会在评标过程中发现投标人A其中一项类似项目业绩，×××省×××市管道项目，无论项目名称、投资额、施工地点、工期、甲方名称等与本项目的另一投标人B提供的完全一致。

    有评委认为根据《招标投标法实施条例》第四十条不同投标人的投标文件异常一致可以视为投标人相互串通投标，此种情形应当被认定为串通投标。有部分评委认为业绩完全项目确实可疑，但可以看看还有没有其他可疑点以进一步分析，并建议给两家投标人澄清的机会。

    本案例中评标委员会又仔细比对了投标人A和B的投标文件，发现除了类似项目业绩该项目相同外，其余并没有可能被认定为串通投标的其他情形。就此，评标委员会分别向投标人A和B发出了澄清通知。投标人A、B收到澄清通知后向评标委员会递交了该项目的联合体投标协议、中标通知书等证明材料。原来×××省×××市管道项目是由两家投标人以联合体投标的方式参与该投标项目，所以本次项目提供了相同的业绩，出现了投标文件一致的情况。

    2.某通信光缆施工招标项目招标文件要求投标人根据技术规范的要求应答施工组织方案。在评标过程中，评标委员会发现其中两家投标人A和B应答的施工组织方案相同度达到百分之六十，甚至某些句子完全一致的情况。关于如何处理这种情况，评标委员会成员之间出现分歧。评标委员会一致认为，施工组织方案是由投标人自行应答，不应该出现大部分相同情况，应该按串通投标处理。有评委认为为避免误伤，建议澄清。经过投标人澄清得知，原来该施工组织方案是两个投标人从网站上抄写了同一篇施工组织方案。

    3.某货物公开招标项目，评委在评标中发现有两个投标人的分项报价呈规律性差异，如接线头A单位报价20元，B单位报价25元等，同种货物B单位总是比A单位报价多出5元。评标委员会以投标报价呈现规律性差异为由认定投标人A和B串通投标，并上报了上级行政监督部门。行政监督部门在对A、B两家投标人进行处罚时收到了这两家单位的投诉。原来投标人B通过互联网及其他正规渠道收集A的报价信息，并分析其的报价策略后报出了本项目的报价。经过行政监督部门的核查，两家投标人不存在串通投标的行为。

    （五）不同投标人的投标文件相互混装

    观点：建议直接认定为串通投标

    不同投标人的投标文件相互混装的情形只有在不同投标人在一起装文件的时候才会出现。投标人的名称在开标前是保密的，投标人之间不应该知道对方的存在，如果出现投标文件混装的情形应当属于《招标投标法实施条例》第三十九条的情形。投标人之间可能是为协商报价等投标文件实质性条款或约定中标人等。所以这种情况建议直接认定串通投标。

    （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

    观点：建议直接认定为串通投标

    《招标投标法实施条例》第二十六条规定，“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”一家单位只能有一个基本账号。第二十六条的规定保证金必须从基本账户转出就是为了遏制围标和串标。“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”是对第二十六条的响应。

    三、作者建议

    招标投标是一个过程性活动，在这一系列过程中均有可能发生串通投标行为。《招标投标法实施条例》第四十条第（二）点“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”，这里的投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、招标文件、编制资格预审申请文件和投标文件、踏勘现场、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等。法律规定对串通投标的认定主体是评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关。如某单位或个人领取招标文件代表甲投标人，出席投标预备会时又代表乙投标人，这种情况如果等到开标后由评标委员会再来认定也会造成投标人的损失。此种在评标委员会组成前疑似发生的串通投标人情形，笔者建议：一是可以提前组织评标委员会，缺点是时间较长，可能泄露评标委员会名单；二是将情况如实提交行政监督部门，由行政监督部门进行调查核实；三是建议法律法规中就相关情况可以增加认定主体，如由招标人临时组建采购小组进行判断。

    串通投标澄清，一是评标委员会很难主动取证，二是单纯根据投标人的澄清答疑评委有时无法核实真伪，所以也无法作出准确性的判定，到最后可能也会以串通投标处理。串通投标责任重大，投标人被取消投标资格，甚至可能吊销营业执照。假如投标人确实没有串通投标的行为，是不是就没有机会申诉呢？在我们的招标投标法律法规中也规定，投标人在评标结束后可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。这也为评委错判提供了纠错机会。

    （作者单位：公诚管理咨询有限公司）