招标问答：《中国招标》杂志社社长兼总编张松伟答疑（摘录）

  《中国招标》杂志特意推出了《招标问答》栏目，由《中国招标》杂志社社长兼总编张松伟选取招标采购一线有代表性的问题进行答疑，现选取部分内容转载如下：

  采购人或代理机构如何进行质疑答复？

  问题：我们是一家代理机构，质疑答复必须是书面的吗？答复质疑应该注意哪些事项？

  张松伟：根据《政府采购法》第53条的规定，采购人或者代理机构对供应商质疑的答复必须是书面形式，而且应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复。

  采购人或者代理机构在答复质疑的时候，经常忽略的有三个地方。一是只把质疑答复书给了质疑供应商，没有将质疑答复通知与质疑有关的其他供应商；二是没有告知质疑供应商其拥有依法投诉的权利；三是质疑答复涉及了其他供应商的商业秘密。

  避免错误的正确路径是严格按照财政部94号令第15条的规定，去制作质疑答复书。

  财政部94号令第15条规定，质疑答复应当包括下列内容：（一）质疑供应商的姓名或者名称；（二）收到质疑函的日期、质疑项目名称及编号；（三）质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据；（四）告知质疑供应商依法投诉的权利；（五）质疑答复人名称；（六）答复质疑的日期。质疑答复的内容不得涉及商业秘密。

  当然，质疑答复一定要建立在客观事实的基础之上。为了弄清楚质疑供应商的质疑事项，采购人或代理机构应当在法律允许的范围内做好充分事实调查工作，在此基础上，依据财政部94号令，做好质疑答复工作。

  政府采购活动如何认定虚假、恶意投诉

  问题：政府采购活动中，对于供应商的投诉如何认定其为虚假、恶意投诉？

  张松伟：供应商提起投诉如果存在三种行为，属于虚假、恶意投诉。分别是：捏造事实；提供虚假材料；以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。

  这是《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第37条的明确规定。

  财政部门在处理投诉时，如果发现以上三种行为，应当认定该供应商属于虚假、恶意投诉，并对其作出“列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动”的行政处罚。

  投诉是供应商在政府采购活动中的一项权利救济制度。作为供应商，要遵守的一个基本原则是依法依规和诚实信用原则，这一原则在财政部94号令第三条做了明确规定。因此，对于供应商投诉过程中违背这一原则的行为，财政部94号令通过部门规章的规定，对其采取零容忍的态度。

  实务中，财政部门的工作人员对于供应商捏造事实和提供虚假材料相对来讲比较好认定，但对于以非法手段取得证明材料的认定很多人搞不清楚。

  何为以非法手段取得证明材料？非法手段和不当手段有什么不同？通俗来讲，非法手段，就是我国法律、行政法规对于这些手段是明令禁止的。笔者大致总结出了与供应商投诉有关的主要五类非法手段：偷窃；欺诈或胁迫；证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的；违背社会公序良俗；其他违反法律或行政法规的手段。不当手段，属于违反道德并没有构成违法的手段。

  一位财政部门负责处理投诉的人员曾经给笔者讲了一个案例，某供应商的投诉书中写明评标委员会中四位专家给他的两项打分明显偏低，并提供了四位专家的打分明细，他的得分和第一名只差2分，如果这四位专家能对他的分数公正评分，得第一名的应该是他。

  这种情况属于以非法手段取得证明材料吗？不一定。关键要看这些证明材料的取得，该供应商能否证明其取得方式的合法性。通常情况下，该供应商提供的证据属于评审情况，按照我国政府采购目前的法律规定，这些情况属于保密的内容，该供应商如果不能证明其取得方式的合法性，应当被认定为以非法手段取得证明材料。

  据我了解，目前有些地方或者代理机构已经允许供应商去查阅自己的得分明细（我们在此不讨论这些地方或者代理机构的做法是否违法，这是另外一个问题）。那么，在这些地方或者代理机构的政府采购项目，上述某供应商的证明材料如果是通过代理机构查阅获得的，就不构成以非法手段取得证明材料。  

  谁是受理异议的责任主体？

  问题：我们是一家招标代理机构，最近代理了国有企业的一个工程项目。对于投标人提出的异议，我们可以受理吗？还是让他们向招标人提异议？

  张松伟：按照法律规定，招标人是受理异议的责任主体。实务中，招标代理机构能否受理异议，要看招标代理机构与招标人签订的委托代理协议的授权权限和范围。

  招标代理机构，受招标人委托从事招标活动具体事宜，和招标人是代理关系。《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”从法律逻辑关系看，招标代理机构只有在招标人授予其答复异议的权限时才有答复异议的权力，否则，其无权接收和答复异议，其答复异议也不能对招标人发生效力。

  但实务中，很多投标人直接向招标代理机构提出异议，作为代理机构，如果没有获得招标人关于异议答复的授权，应当告知投标人向招标人提出异议，不能超越代理权限去擅自答复投标人的异议。

  招标人不答复异议面临什么法律后果？

  问题：我们是一家国企，最近有一个工程项目公开招标，在执行的过程中，两次被投标人提出异议，其中一次感觉就是投标人在搅局，我们可以不予理会吗？我们怎么处理才依法合规？

  张松伟：这个问题要结合具体情况进行分析。

  国企的采购，采用招标方式，受《招标投标法》及其法律体系规范和约束。

  国企的采购可以分为依法必须招标和非依法必须招标两大类。

  对于依法必须招标的项目，不能不予理会。必须依据《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条的有关规定去进行妥善处理。否则，按照《招标投标法实施条例》第七十七条第二款的规定，招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依法必须进行招标的项目，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

  对于非依法必须招标项目，招标投标法规里没有关于招标人不按规定对异议作出答复的处罚措施。

  那么，是否就意味着招标人可以对此类项目的异议随便处置了呢？我的观点是不可以。招标人仍然应当依照《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条的规定，对于投标人对资格预审文件、招标文件、开标事项、评标结果所提出的异议，认真调查之后，在3日之内作出妥善答复；对于招标过程、定标结果、合同签订等其他事项的异议，招标人也应参照第二十二条、第五十四条的规定，认真调查之后，在3日之内作出妥善答复。这样做，不仅是招标投标法规设定异议这一社会监督、当事人之间纠纷自我协商机制的必然要求，也是招标人维护自身长久利益的需要。

  《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条的规定，是针对所有采用招标方式的采购项目的，属于行政法规的强制性规定。因为法规没有对违反这些规定的非依法必须招标的项目列明法律责任，因此，对于非依法必须招标的项目，这些规定不属于效力性规则，属于管理性规则。

  招标投标是一项规则性极强的活动，作为招标投标活动的重要当事人，招标人理应作为这些规则的执行者和捍卫者，共同营造良好的招标投标环境。判断招标投标环境好坏的一个重要标准是是否形成了良币驱逐劣币的市场机制，具体表现为三个考量因素：主体之间是否友善、规则是否完善、规则是否得到良好执行。异议无疑是招标投标活动中法律赋予招标人和投标人及其他利害关系人之间的一个自我纠错机制，利用好这一纠错机制，可以把很多问题消灭在萌芽状态，进而形成对招标人和投标人都有利的充分高效的竞争机制。

  招标人、代理机构、评标专家可以提出异议或投诉吗？

  问题：我们是工程招标的业主，我们发现评标专家有违法行为，专家不听劝阻，我们该怎么办？我们可以向行政监督部门投诉吗？

  张松伟：可以。实务当中，类似的问题还有代理机构发现评标专家有违法行为，可以投诉吗？评标家发现招标人或代理机构有违法行为，可以投诉吗？我认为都是可以的。

  《招标投标法》第六十五条、《招标投标法实施条例》第六十条，都规定了投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律规定的可以向有关行政监督部门投诉。

  毫无疑问，在招标投标活动中，招标人、招标代理机构、评审专家作为当事人，都是利害关系人，也最容易发现招标投标活动中存在的违法违规行为。

  因此，他们都可以提出向其他当事人提出异议，如果不能解决，也可以向行政监督部门提出投诉。但首先要通过异议在双方或三方当事人之间进行自我纠错、自行处理。

  需要提醒的是，招标人、代理机构、评标专家都不能滥用这些权利去浪费行政资源，应当限于那些不能自行处理、必须通过行政裁决才能解决的问题。比如，串通投标、弄虚作假等法律认定比较复杂的问题。