银行保函在工程招投标领域中的应用

张 薇 蒙建波 王光曦

 近年来，银行保函在重庆直辖市工程招投标领域中的应用越来越受到关注，特别是国家住房和城乡建设部等部门相继出台通知鼓励在工程建设领域实行银行保函以来，更为热门。基于上述背景，本文就保函特别是银行保函在工程招投标领域应用的相关法规依据、实际应用价值、优劣势以及实用中的相关注意事项展开讨论，并针对招标人、投标人及监管机构提出相关建议。

 一、招标投标法中对投标保证金、履约保证金的设置要求

 现行的《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中目前并未针对投标保证金、履约保证金的缴纳形式有特殊的规定，保函在招投标活动中涉及的相关法规主要是《政府采购法实施条例》和《重庆市招标投标条例》。

 《政府采购法实施条例》第三十三条规定招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效；第四十八条规定采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供直商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

 《重庆市招标投标条例》第十六条中规定招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的百分之二。投标保证金可以以银行保函、支票或者现金形式缴纳；第三十六条中约定投标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当在签订书面合同前提交。履约保证金不得超过中标合同金额的百分之十。履约保证金可以以银行保函、支票或者现金的方式缴纳。

 近年来，国家层面出台了一系列意见和通知，鼓励在工程招投标领域中推进银行保函制度，其内容主要涉及以下几个方面：

 1．取消非法定保证金，推行银行保函制度

 2016年国务院办公厅发布了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金及农民工工资保证金外，其他保证金一律取消；同时要求对保留的保证金项目，推行银行保函制度，转变保证金的缴纳方式。

 2．实行农民工工资保证金差异化缴存

 《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）、《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见》《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）要求实行农民工工资保证金差异化缴存办法，可采用银行保函替代。

 3．推行保函制度，促进建筑业和工程招投标持续健康发展

 《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）指出要加强承包履约管理，引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。对采用常规通用技术标准的政府投资工程，在原则上实行最低价中标的同时，有效发挥履约担保的作用，防止恶意低价中标。住房和城乡建设部《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规〔2019〕11号）中明确要优化招标投标市场环境，加快推行工程担保制度。推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。招标人要求中标人提供履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。对采用最低价中标的探索实行高保额履约担保。

 4．提升工程建设领域保证金的保函替代率

 为加快推进工程担保制度建设、完善建筑市场监管机制、促进建筑业持续健康发展，2018年住房和城乡建设部发布了《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《指导意见》），明确下一步将分类实施工程担保制度，并提出到2020年各类工程建设领域保证金的保函替代率提升30%：一是大力推行投标保函、履约担保。二是加快推行工程款支付担保。三是应用工程质量保函。四是全面推行农民工工资支付保函。建筑企业以银行保函的方式缴纳工程建设领域保证金，建设单位和有关部门不得拒绝。

 2019年6月，住房和城乡建设部等部门在《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》中明确加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。到2020年，各类保证金的保函替代率明显提升，工程担保保证人的风险识别、风险控制能力显著增强，银行信用额度约束力、建设单位及建筑业企业履约能力全面提升。

 2020年1月8日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议明确提出出台实施及时支付中小企业款项相关法规。在工程建设领域全面推行过程结算，要求加大保函替代施工单位保证金推广力度。

 5．推行保函制度，保护中小企业支付权益

 2020年7月5日，国务院总理李克强签署国务院令，公布《保障中小企业款项支付条例》，条例中明确机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的，机关、事业单位和大型企业应当接受。

 二、银行保函在工程建设领域招投标活动中的应用

 在工程建设领域招投标活动中使用的银行保函首先必须是独立保函。独立保函是指银行作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。其中，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函中约定保函法律效力独立于基础交易关系而存在。在招投标活动中使用的银行保函同时是非融资性保函。非融资性保函是指银行为被担保人在国内贸易或国内承包工程等经营活动中的非融资类交易项下责任和义务承担担保责任的保函，比如投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函、付款保函、民工工资支付保函等。

 三、银行保函在工程建设招标投标及其他活动中的作用

 银行保函是银行作为保证人向受益人开立的保证文件。银行保证被保证人未向受益人尽到某项义务时，则由银行承担保函中所规定的付款责任。保函是银行一种基础的授信产品，具有广泛的使用性，适用于各种经济交易，只要有确定的债权债务关系，且债权可以货币化，主要领域包括工程承包、公共资源交易、房屋租赁、诉讼财产保全、物资采购、社会资本与政府合作、海关单一窗口缴税等领域。保函业务须以真实的经济活动为依据，严禁无业务背景的保函业务，严禁以套取资金为目的的保函业务，严禁涉及股票、期货等领域投机交易背景的保函业务，严禁涉嫌“洗钱”或其它不法活动的保函业务。

 银行保函在工程领域不同节点都具有应用的空间，在工程领域投标期间涉及投标保函，签订合同期间涉及履约保函，施工阶段涉及预付款保函、民工工资支付保函、业主支付保函一付款保函，质保期有质量保函等。保函业务助力国家战略的实施，投标、履约、预付款保函促进贸易承包工程业务快速发展，为经济增长新动力保驾护航，同时顺应了政府简政放权、创新监管、服务实体经济的趋势。在工程领域，银行保函开立较为方便，时效性较高，减少企业资金占用，提升招投标活动效率，是当下监管机构鼓励推行的一种方式。

 四、银行保函在工程建设领域招投标活动中的优劣势分析

 在招投标活动中使用银行保函的优势

 1．从使用保函的客户视角来看，银行保函减少了投标企业缴纳投标保证金后又退回的流程，替代现金保证金缴纳将减少企业流动资金占用，增强自身现金流动性，实现资金优化配置，提高自身商业信用，助力交易达成。同时，银行根据客户的不同资质要求不同比例的保证金，客户不仅享有保函保证金的相应利息收益，也一定程度上减少资金占用。

 2．从接受保函的一方来看，不仅减少了银行保证金账户管理的麻烦，又缩减了退回保证金的流程，方便易用。

 3．从银行视角来看，银行可通过该种产品强化合作粘性，以产品撬动合作，以产品嵌入到企业日常经营，了解交易对手和基础交易情况，同时节约银行内部资源，增强银行轻资本属性，增加了银行轻资本收入。

 4．从整个工程招投标活动来看，银行保函的使用将金融服务与企业需求有效连接起来，提升了招投标活动的开展效率。

 同时，在招投标活动中使用银行保函也存在一定劣势：

 1．投标企业申请银行保函首先要在银行申请授信额度，并交纳一定比例的保证金，在时效性上较现金形式较慢。

 2．因保函无固定的标准文本，以防发生纠纷事宜，推行银行保函对于保函的文本各当事方需谨慎认真对待。在工程领域中，保函要求注明是见索即付的保函，即开立方的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有独立保函欺诈的除外。

 3．因开立保函需先行在银行申请授信，对不同资质的企业银行可给予开立银行保函的额度也不同，可能会在一定程度上不利于资质较弱、经营欠缺的企业。

 五、工程招标投标领域应用银行保函注意事项及有关建议

 总体来说，因保函无固定的标准文本，因此使用银行保函时应特别关注以下事项：

 1．保函是以法律文本为载体的金融产品，标准化程度低，需仔细关注法律文本的具体内容，以免发生纠纷。目前保函纠纷主要有三种类型：一是受益人起诉担保行的付款纠纷。二是开立人付款后向申请人的追偿纠纷。三是保函申请人等起诉要求法院中止或终止开立人支付独立保函项下款项的纠纷。

 2．保函有效期（银行保函）一般可开立时间不超过5年。

 3．工程类保函中需注明“见索即付”字样，以确保及时支付，快速通达。

 4．见索即付的保函（独立保函）表明开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，索赔单据的内容原则上应规定为受益人声明被担保人在基础合同项下违约，索赔单据的形式原则上应规定为加盖受益人公章并载有明确付款指示的书面索赔通知。

 5．开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有独立保函欺诈的除外。欺诈的界定标准如有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：一是受益人与保函申请人或其他人串通的，虚构基础交易的。二是受益人提交的第三方单据系伪造或记载内容虚假的。三是法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有伪款或赔偿责任的。四是受益人确认基础交易债务已得到完全履行或确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的。五是受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

 6．银行保函仅支付保函中约定的特定款项或在保函最高金额内的款项。

 7．银行保函开立人根据申请人资质要求不同比例的保证金，同时见索即付的银行保函一旦受益人提供相符单据，银行即要按保函约定金额进行付款。

 此外，针对银行保函在工程招投标领域中的应用，对招标人、投标人和监管机构有以下几点建议：

 1．对招标人来说，需要对银行保函的文本认真对待，并需关注保函上是否有“见索即付”字样，确认保函的有效期、金额等关键要素。

 2．对投标人来说，申请银行保函需在银行缴纳一定比例保证金，占用银行对投标机构的授信额度，开立保函需缴纳部分手续费，同时也需要重点关注保函的条款和金额、有效期等关键内容，以免发生付款纠纷，并把握办理流程的时间，以防因延迟缴纳保证金而发生的违约责任。

 3．对监管机构来说，同样需关注银行保函的文本内容以及有无写“见索即付”，审查基础交易的真实性，减少纠纷案件的发生，保证招投标活动正常顾利进行。

（作者单位：张薇，中信银行重庆分行；蒙建波、王光曦，重庆市江北区发展和改革委员会）

（责编：梁晋）