解读政府采购框架协议

上海市财政局 徐舟  业界期待已久的《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号，以下简称110号令）赶在牛年岁末与政采同仁相见。与《政府采购框架协议管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）相比，最终出台的110号令从办法名称、体例结构、到条款内容，都进行了重大调整：从一部参照招标方式、以程序规制为主的法规草案，脱胎换骨为聚焦结果导向、以实体管理为主的采购管理制度。

  这样一部与实践密切相关的交易管理制度，注定会见仁见智。下文将介绍110号令起草过程中的一些考虑，以及部分条款的个人理解。以期为法规宣贯略尽绵薄，亦为抛砖引玉。

  一、110号令将框架协议采购的竞争重点放在第一阶段

  竞争是政府采购制度的基石，是提高政府采购绩效的根本保障。与其他竞争性采购方式相比，框架协议采购竞争程度偏弱。因此，如何保障并促进竞争是110号令整个制度设计的重中之重。

  基于国内协议供货、定点采购实践，框架协议采购第二阶段因受各种因素的制约，竞争性不能充分释放，竞争过程形式大于实质。

  鉴于此，110号令将框架协议采购的竞争重点放在第一阶段。考虑到开放式框架协议第一阶段没有竞争，故而110号令将封闭式框架协议定为框架协议采购的主要形式，开放式框架协议仅为框架协议采购的特殊情形，是对封闭式框架协议的一种有益补充。

  110号令要求在封闭式框架协议第一阶段一律实行公开竞争，保障潜在供应商广泛参与；要求明确每个采购包的最低需求标准及最高限制单价，每个供应商对每个采购包只能用一个产品进行响应，建立供应商、响应产品与采购需求之间的一一对应关系，确保价格具有可比性，为价格竞争奠定基础；规定最低入围淘汰率（要求在所有有效标中最少淘汰20%，且至少淘汰一家供应商），杜绝“排排坐，吃果果”；采用价格优先法和质量优先法两种评审方法，并确定“价格优先法为一般、质量优先法为特殊”，严格限制质量优先法的适用范围、评审因素设置范围及量化要求，并对质量优先法强制适用更高的入围淘汰率（40%），强化价格和质量竞争，提高竞争透明度等等。

  实际上，开放式框架协议中也有一般情形和特殊情形之分。供应商数量众多、市场竞争充分属于开放式框架协议的一般情形，而因执行政府采购政策等原因，供应商数量少且不宜淘汰是开放式框架协议的特殊情形。对于一般情形，成交供应商由采购人或者服务对象从众多入围供应商中自主选定，通过消费者“用脚投票”来实现竞争。对于特殊情形，因市场本来就缺乏竞争，所以需要通过以量换价，统一确定付费标准，提高政府采购绩效。

  除以上措施外，110号令还通过强化采购需求管理（采购需求应当符合市场供应状况和市场公允标准）、限制框架协议有效期、引入全生命周期成本理念等促进框架协议采购的竞争。

  二、开放式框架协议付费标准主要有三种情形

  对于开放式框架协议，110号令要求在明确采购需求标准的基础上，事先确定付费标准，即最高限制单价。

  付费标准的确定主要有三种情形。第一种，有政府定价的，执行政府定价。比如，车辆加油服务、基础电信服务等。第二种，没有政府定价，采购标的市场竞争充分、有市场公允价格的，由征集人结合采购预算、需求标准和需求调查情况，合理确定付费标准。比如，政府通过购买服务，为老年人提供体检、理发等服务，单次服务费用由征集人根据市场公允价格统一确定。第三种，没有政府定价，并且相关采购市场缺乏竞争，由征集人与供应商协商确定付费标准。比如，购买相关软件、具有垄断性质的数据库的使用权等。此种情形实际是针对单个采购人或者服务对象在面对垄断供应商缺乏议价能力时，由专业机构统一与供应商进行议价，然后实行固定价格（最高限价）采购，防止因没有竞争而出现“店大欺客”的现象。

  三、向非入围供应商采购“开口子” 促进框架协议采购在“货真”的基础上“价实”

  属于框架协议涵盖范围内的采购，其合同应当授予入围供应商，这是实行框架协议采购的逻辑起点，也是框架协议采购主体对全体协议供应商的一项基本协议义务。110号令第17条第一款规定正基于此。但第37条第一款却规定，“采购人证明能够以更低价格向非入围供应商采购相同货物，且入围供应商不同意将价格降至非入围供应商以下的，可以将合同授予非入围供应商。”之所以通过第37条款向非入围供应商采购“开口子”，意在激起框架协议采购的“鲶鱼效应”。  

  根据国内采购实践经验，协议供货模式下，入围供应商通常以生产厂商为主导。由生产厂商供货的优势在于产品可靠性有保障，但短板也很明显，即产品在与采购需求匹配度，丰富性，尤其是产品型号及其价格与一般商业市场联动等方面存在明显不足。一些主流品牌一旦入围即可“坐享其成”，随之价格虚高现象久治不愈、屡禁不绝。为破解上述难题，110号令特引入“鲶鱼效应”机制，意在架起框架协议与一般商业市场之间的“溢洪道”，防止倒过来的“水位差”，促进框架协议采购在“货真”的基础上还要“价实”。

  需要强调的是，为遵循诚信原则和契约精神，保护入围供应商的“信赖利益”，110号令对启动“鲶鱼效应”机制设置了严格的条件：首先，必须是相同的货物（因服务产品的同质性很难评判，为避免争议，仅限于货物），非入围供应商提供的更便宜，并且采购人能够提供相关证明，比如协议价格与非入围供应商价格的对比材料；其次，采购人必须先给予入围供应商降价机会，只有当入围供应商不同意将价格降至非入围供应商出价以下的，才可以向非入围供应商采购；最后，必须接受监督，采购人将合同授予非入围供应商的，要在确定成交供应商后1个工作日内，将成交结果抄送征集人，由征集人按照单笔公告要求发布成交结果公告，并且采购人要将相关证明材料和采购合同一并存档备查。

  之所以对此进行严格限制，除前述原因外，还有一个重要考虑就是防范道德风险。因为，入围供应商和非入围供应商一个在明、一个在暗，少数别有用心的人有可能盯住协议价格作象征性降价，造成框架协议涵盖下的采购合同外流，损害框架协议采购的严肃性和入围供应商权益，并滋生廉政风险。

  四、将直接选定作为确定成交供应商的主要方式

  在征求意见稿中，关于确定第二阶段成交供应商的方式，意在鼓励优先采用二次竞价、比例分配和顺序轮候这样更具竞争性和公平性的方式。但最终出台的110号令却明确将直接选定方式作为确定第二阶段成交供应商的主要方式，此外还删除了比例分配方式。删除比例分配方式的主因是，无论是集中采购机构还是主管预算单位订立的框架协议，都将面向多个采购人或服务对象，而比例分配方式实践操作难度较大。

  如前文所述，110号令的制度设计思路，是将竞争的重点放在框架协议采购的第一阶段。将直接选定方式作为确定成交供应商的主要方式，是为了讲求实效，避免形式主义。在强化采购人主体责任的深化改革背景下，关于直接选定应该“怎么选”的问题，110号令只是作出了原则性规定（由采购人或者服务对象依据入围产品价格、质量以及服务便利性、用户评价等因素，从第一阶段入围供应商中直接选定），具体可由采购人通过内控制度进一步规范。

  当然，鼓励公平竞争是政府采购最根本的价值取向。110号令虽然将直接选定作为确定第二阶段成交供应商的主要方式，但并不排斥框架协议订立主体“高标准、严要求”，自愿采用二次竞价或者顺序轮候方式。并且，110号令规定采用二次竞价方式的，采购人在明确第二阶段竞价需求（不得低于第一阶段的最低需求标准）后，必须选择所有符合竞价需求的入围供应商、而不是自主选择三家以上供应商参与二次竞价，并给予供应商必要的响应时间。采用顺序轮候方式的，轮候规则应当事先确定并书面告知所有入围供应商，一经确定不得随意调整，每个入围供应商在一个顺序轮候期内，只有一次获得合同授予的机会。以二次竞价或者顺序轮候方式确定成交供应商的，要在确定成交供应商后两个工作日内逐笔发布成交结果公告，以保障供应商的质疑投诉权。主要目的就是要保障所有入围供应商机会公平，促进竞争。

  五、响应供应商必须是生产厂家或有生产厂家唯一授权

  110号令第18条规定，“货物项目框架协议的入围供应商应当为入围产品生产厂家或者生产厂家唯一授权供应商。”这意味着，“生产厂家或者生产厂家唯一授权”实际上是货物项目框架协议采购第一阶段的供应商资格条件。110号令第9条规定，封闭式框架协议的公开征集程序，按照政府采购公开招标的规定执行。对此，部分业内同仁或许会有疑惑：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第17条明令禁止将“生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求”。110号令的规定是否与之相矛盾？

  对于这一问题，笔者理解如下：首先，站在法理角度，上述两规定并无冲突。87号令与110号令同为政府采购部门规章，二者的法律位阶一样，但适用于不同的采购方式。虽然110号令明确，封闭式框架协议的公开征集程序按照政府采购公开招标的规定执行，但同时也明确“本办法另有规定的，从其规定。”其次，从实践来看，上述两规定对生产厂家授权具有不同要求，符合各自的实际需要。货物项目框架协议采购，一般采购标的众多，如果不加以适当限制，众多标的加众多供应商的组合，评审工作量将难以想象。而单一项目招标，这方面的矛盾并不突出，禁止将生产厂家授权等作为资格条件，更有利于优化营商环境，促进充分竞争。

  六、封闭式框架协议下货物项目每个采购包只能用一个产品进行响应

  110号令第24条规定，对于封闭式框架协议，供应商对货物项目每个采购包只能用一个产品进行响应。如此规定的目是促进公平竞争。框架协议采购不同于单一项目采购，涉及多采购标的和多个入围供应商。采购标的明确，是价格具有可比性和约束力的前提。110号令致力于建立供应商、响应（入围）产品与采购需求（采购包）之间的唯一对应关系，从而为公平竞争奠定基础。假设，允许供应商用多个产品对同一个采购包进行响应，那么对征集人来说，就不必在采购需求管理上费功夫，分设采购包并一一拟定采购需求。而是可以像目前实践中的一些协议供货一样，让生产厂商对自己的产品一股脑儿报价，甚至可以提出所谓的投标报价折扣率。对供应商来说，如果按照响应供应商计算淘汰率，则可以运用不平衡报价策略进行多产品组合报价（如对热销产品报低折扣率、对冷门产品报高折扣率）；如果按照响应产品计算淘汰率，产品线长的厂家，则可以利用其产品数量优势，有保有弃，确保有产品入围。如此一来就会弱化市场竞争，甚至竞争失效，有失公平。

  七、框架协议采购和电子卖场不可混为一谈

  根据《深化政府采购制度改革方案》以及《财政部关于贯彻落实<深化政府采购制度改革方案>的实施意见》，框架协议采购和政府采购电子卖场都是适用于小额零星采购，而110号令第8条又规定，“框架协议采购应当实行电子化采购。”这是否意味着框架协议采购就是电子卖场呢？答案是否定的。框架协议采购和电子卖场各有特点和应用场景，二者不可混为一谈。

  首先，“框架协议采购应实行电子化采购”，这是针对框架协议采购的特点和实际需要所作出的制度安排，与电子卖场没有必然联系。框架协议采购一般具有多采购标的、多供应商、多用户、运行期限长的特点，框架协议订立主体需要将入围信息告知适用框架协议的所有采购人或者服务对象，征集文件和入围信息要在整个框架协议有效期内随时可供公众查阅，用户反馈和评价情况要向采购人和服务对象公开，大量成交结果需要公告等。可以说，框架协议采购的透明度要求和运行操作需要，决定了电子化采购是框架协议采购的必要选择。

  其次，电子卖场“套不进”框架协议采购的框子。关于电子卖场，目前尚没有法律意义上的严谨界定，但中央和地方层面按照《深化政府采购制度改革方案》要求建设的电子卖场（或称网上超市、网上商城等）有一个共同点，即几乎都采用公开征集、审核入驻方式广泛吸纳各类供应商，从供给侧丰富供应商和商品资源，提高效率，促进竞争。虽然电子卖场运行模式与联合国《公共采购示范法》中的开放式框架协议有类似之处，但与110号令所确立的框架协议采购基本机制却有根本不同。110号令中的框架协议采购必须先明确具体采购标的、再围绕采购标的进行价格和质量竞争。因此，尽管一些地方财政部门曾建议将电子卖场归入框架协议采购范围加以规范，但为了不冲击框架协议采购的基本机制，110号令没有笼统的将电子卖场纳入框架协议采购的范围。

来源：中国政府采购报