谁是政府采购项目的真正主人

广西壮族自治区财政厅 黄钢平 韦素梅

事件回放

  2021年11月，河南省封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目出现质量问题，发生了30余名学生食源性疾病事件,此事一出,引起社会强烈关注,新闻媒体、各界人士和社会公众等纷纷发声,对该事件发表报道和评论,一时间“30余名师生餐后集体呕吐腹泻”“校长病哭称换不动县教育局统一招标中标的送餐公司”“送餐公司中标时没有食品资格证”等成为热议话题。

  相关问题一度被条中指向采购项目招投标,各方关注的焦点放在招标程序是否合法、招标过程是否存在猫腻上,认为真正的采购人(学校、学生)却无权参加采购,无权对履约情况进行监督管理,采购人的主体责任无法落实，封丘县教体局、公共资源交易中心、参与招标的企业、代理公司、评标专家等均应列入调查对象范国,对招投标的过程、投标企业的资质、招标合同履约，以及是否存在违规选法行为等均应进行深层次调查。

  事件后续处理暂且不提。本文从政府采购管理角度,针对以上事件引出的采购人主体资格如何界定、采购项目谁说了算、采购人的采购权如何保障、采购人主体责任如何落实、怎样避免采购合同股约验收流于形式、采购人主体是否真的发生错位等诸多疑问,探析采购人主体资格和责任等问题。

政府采购范围和采购人主体

  界定政府采购范国的四要素

  根据《政府采购法》第二条的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。由此,判断采购项目是否纳入政府采购范围主要有四个因素,即采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准,以及采购标的。

  玫府采购的采购人主体

  《政府采购法》第二条规定的“各级国家机关、事业单位和团体组织”,是政府采购的采购人主体,按照我国《宪法》《公务员法》《事业单位登记管理暂行条例》《中国共产党机构编制工作条例》等规定,各级国家机关包括国家权力机关、政党机关、政协机关、各民主党派机关、工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关、军事机关等各类机关,事业单位包括党委直属和国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的各类事业单位。军队虽属国家机关,但军事机关采购有其特殊性,因此《政府采购法》第八十六条规定,军事采购法规由中央军事委员会另行制定。按照《预算法实施条例》第四条规定,各部门是指与本级政府财政部门直接发生预算缴拨款关系的国家机关、军队、政党组织、事业单位、社会团体和其他单位。由此,政府采购实践中,采购人主体即“采购人”,一般泛指“各级预算单位”。另外,《政府采购法》第八十四条规定了使用国际组织和外国政府贷款进行的采购,按贷款方、资金提供方与中方达成的协议中关于采购具体条件的规定执行。

  政府采购的资金来源

  “财政性资金”是《政府采购法》界定的政府采购活动中的资金来源,《政府采购法实施条例》第二条将“财政性资金”明确为“纳入预算管理的资金”，通过“预算管理”来界定财政性资金。实践中,采购项目使用混合资金的情况大量存在,有既使用财政性资金又使用非财政性资金的采购项目,因此《政府采购法实施条例》第二条同时明确,以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金:采购人组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用《政府采购法》及其实施条例:财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用《政府采购法》及其实施条例。按照新《预算法》的规定,预算单位所有收支全部纳入部门预算管理。一般来说,在政府采购管理领域,只要是预算单位进行的采购活动,不论资金性质和来源,凡是“纳入预算管理的资金”,都应依法纳入政府采购范围。

  政府集中采购目录和采购限额标准

  《政府采购法》第二条规定,政府采购是指采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为,政府集中采购目录和采购限额标准依照政府采购法规定的权限制定。《政府采购法》第七条和第八条作出了具体规定，属中央预算的政府采购项目，其集中采购目录和政府采购限额标准由国务院确定并公布:属地方预算的政府采购项目,其集中采购目录和政府采购限额标准由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

  政府采购的标的

  《政府采购法》第二条所规定的政府采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等,服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《政府采购法实兹条例》第二条规定,服务包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

  采购人主体与采购行为执行人角色依法可以分离

  在组织实施政府采购的实践活动中,财政部门、集中采购机构、主管预算单位等可以依法统一组织批量采购、定点采购、协议采购、框架协议采购等,供采购人直接使用。如《政府采购法实施条例》第三条明确,技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目,列为集中采购机构采购项目:采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目,列为部门集中采购项目。第二十四条规定,列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的，应当实行批量集中采购。《政府采购法?第十七条规定，集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。依法组织实施统一采购、批量集中采购的,能够通过汇集采购人的技术、服务等标准统一、普适性的采购需求,进行集中带量采购,形成规模效应,具有价格优势,最大限度地节约财政资金和提高采购效率。

  政府采购项目的主体责任人始终是采购人

  采购人是政府采购活动的最终责任人,对采购项目负主体责任。在政府采购实践中,无论是采购人直接组织实施的采购活动,还是由财政部门、集中采购机构、主管预算单位等依法统一组织的批量采购、定点和协议采购、框架协议采购,采购人都是实际采购需求的提出人和采购标的的最终实际使用者。

  采购人的主体责任由法定，依法为,依法不为。《政府采购法》第十四条规定,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等,第十六条规定，集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。第十九条规定,采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。第二十条规定，采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。第二十一条规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。第二十二条规定，供应商参加政府采购活动应当具备条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件。第二十三条规定，采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查，等等。

  在政府采购法律关系中,如上所述,各方当事人都享有各自法定范围内的权利和义务。而其他各方当事人的行为，实质上都是围绕采购人的需求来开展，委托代理等行为，并未转移采购人的权利和责任，采购决定权和采购主体责任仍属于采购人。

  采购人主体责任的法律制度规定从未缺失

  采购人的主体责任是政府采购法律法规赋予的。政府采购中的采购人主体，是依法使用财政性资金采购工程、货物和服务的当事人,是政府采购活动中的主体，在政府采购活动中居于主导地位，对采购活动负总责，在采购需求制定、履约情况验收、内控机制建设、政策的落实、采购信息公开五个方面负有主体责任。

  根据《政府采购法》及其实施条例等规定,采购人在政府采购活动中具体承担的法定主体责任包括:制定内部控制管理制度,做好内部归口管理和所属单位管理,明确内部工作机制和工作规程,建立有利于实现物有所值目标的采购保障机制:根据采购需求、集中采购目录等科学合理地编制年度采购预算、合理选择采购方式,制定采购实施计划,按照采购实施计划组织采购活动,自觉落实节能环保、支持创新、支持中小企业等政策功能:严格落实政府采购信息在指定媒体进行公开:及时签订政府采购合同,按照政府采购合同对供应商履约情况进行验收:妥善保管政府采购文件并将资料及时归档,等等。

  采购人主体责任等各方责任的落实需强化

  早在2012年5月10日,教育部办公厅就发布了《关于近期学校食物中毒事件的通报》（教体艺厅（2012]2号),除了通报之外，还重申了校外供餐的采购、加工、供应、炙存等有关要求。2021年8月6日,教育部办公厅、市场监管总局办公厅、国家卫生健康委办公厅联合发布了《关于加强学校食堂卫生安全与营养健康管理工作的通知》(教体艺厅函〔2021]38号),明确了各级各类学校规范食堂建设，要求加强食堂管理,落实学校食品安全校长（园长)负责制,发挥膳食委员会、师生和家长监督作用,严格校外供餐管理,在封丘县2021年11月23日发生食源性疾病事件后,新乡市教育局下发《关于进一步加强冬季学校食品安全工作的紧急通知》,对强化学校食堂监管、加强校外供餐管理等问题提出明确要求。同年11月29日,河南省教育厅、河南省市场监督管理局也联合下发了《关于全面加强校外供餐单位食品安全监督管理的紧急通知》,要求河南各地教育、市场监管部门抓紧组织对校外供餐单位进行全面排查整治,报送校外供餐情况、校外供餐单位食品安全排查整治情况。2022年5月25日,教育部办公厅发布《关于加强学校校外供餐管理工作的通知》(教体艺厅函〔2022]27号）,明确县级教育行政部门是本行政区域学校校外供餐管理工作的主管部门,负责组织学校校外供餐单位公开招标,指导监督本行政区域内的学校校外供餐管理工作,会同市场监管、卫生健康、公安等相关部门建立健全学校校外供餐管理制度,配合市场监管、卫生健康、公安等相关部门开展对学校校外供餐单位的监督检查和学校食品安全事故应对工作。同时明确相关招标程序,要求县级教育行政部门遵循公开、公平、公正原则,严格按照招投标程序统一组织招标,选定中标校外供餐单位，邀请学校校外供餐管理人员代表和家长代表对招标过程进行监督，委托公证机构对招标过程进行公证,向社会公布中标的校外供餐单位名单。学校应当组织本校校外供餐管理人员和家长代表,从县级教育行政部门公开招标选定的校外供餐单位名单中,投票选定本校的校外供餐单位,并对校外供餐单位进行实地考察。

  未成年人的安全、健康等问题向来都是舆论关注的焦点问题。正如本文开篇所引述的事件,将公众视线再次拉回校园食品安全问题上。虽然相关职能部门和监管部门高度重视,但校园食品卫生安全问题仍频频发生。究其原因,既有相关人员法律意识淡薄,也有采购渠道混乱,还有从业人员安全防范措施不到位,以及教育、卫生、市场监管等机构监督仍有漏洞,而非纯粹政府采购的招投标制度和程序之过。其中,最关键的一环恰恰是采购人主体责任落实不到位。这也是我们探讨采购人主体资格、主体责任等话题的积极意义所在。