从投融资体制改革谈《招标投标法》和《政府采购法》的关系

北京国信创新科技股份有限公司 朱建元

  《招标投标法》和《政府采购法》是规范我国公共领域采购的两部重要法律,财政部近日在回应全国人大代表相关建议时,表态支持推进两法合一。本文从我国深化投融资体制改革的方针政策角度厘清两法关系处理的核心,并浅谈两法的关系。

  一、《招标投标法》是投融资体制改革的重要举措之一;是投融资改革的基本制度

  党的十八大以来,党中央、国务院加大推进简政放权、放管结合、优化营商环境的改革进程。2016年7月发布的《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》(以下简称《投融资体制改革意见》)就明确界定政府投资资金以发挥引导作用和放大效应为侧重;支持由企业依法依规自主决策投资行为,坚持企业投资核准范围最小化。《投融资体制改革意见》要求平等对待各类投资主体,放宽放活社会投资,激发民间投资潜力和创新活力,建立和完善企业为主、政府引导的投融资体制政策。由此可见,涉及政府为采购主体的行为将在新型投融资体制框架内进一步减少,企业的投融资主体地位将得到进一步确立。

  作为投融资体制改革的重要管理手段,招标投标制度目前服务的市场主体超过八成是企业。2021年,仅央企采购金额就达到13万亿元,如果加上地方国企以及国有参股企业,采购金额可能超过30万亿元,而2021年政府采购的金额仅为2.1万亿元。

  历次《招标投标法》的修订实践均响应“放管服”改革方针,从交易主体的经营性需求出发,以强化市场主体交易识别评价能力为核心，健全完善针对企业作为采购交易主体的行为规则,并在确定市场主体应有自主权的同时强化法律责任约束,使当前及未来的市场行为有法可依,交易监督有的放矢。

  《投融资体制改革意见》明确规定,规范企业投资行为,依法落实项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制。可见,招标投标制度已经成为投融资体制改革不可分割的重要组成部分。

  二、招标投标制度实践中跨部门协同管理机制有益于提升投融资项目管理效能

  我国投融资体制是综合管理、协同服务的制度体系。根据《投融资体制改革意见》,各地区各部门要充分认识深化投融资体制改革的重要性和紧迫性,加强组织领导,搞好分工协作。国务院投资主管部门要切实履行好投资调控管理的综合协调、统筹推进职责。

  在现行体制下,国务院各有关部门均在行使政府投资管理职能。若单一部门对经济各领域投融资采购工作进行统管,管理难度和领域局限可想而知。由国家发展改革委牵头、国务院多部门参加的政府资金投资项目协调管理机制经多年实践形成,充分考虑了我国国情并在一定程度上解决了政出多门、政策相互打架的问题,适用于对政府投资或牵头投资项目(包括PPP类别项目)的预算、计划、招标采购、实施及评估等全过程管理。

  三、以公平、公正、公开为内核的招标投标交易制度是建立全国统一大市场的基石

  《招标投标法》作为我国规范市场竞争行为的制度体系之一,是服务于多领域、多层次广泛市场的规则体系,反映的是一种平等主体的民事法律关系。招标投标制度既能满足和规范项目采购专业化与个性化本源属性的要求,又是市场主体非标准化需求通过标准化执业体系进入市场交易流通系统的渠道。招标投标交易参与主体多样、所有制形式多元,招标人和投标人大部分开展的是企业和企业之间的采购,交易以企业持续经营并获利为基础原理开展，作用范围以规范企业行为为核心,具有更广泛的市场适用空间。

  2022年3月,中共中央、国务院正式颁布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，以“破”“立”并举的姿态,构建新发展格局的基础支撑。建设平等、公正、开放、诚信的新型市场体系,需要招标投标这个能体现社会公平、公正、公开性的交易制度作为支撑。

  以该意见中有关“统一市场准入制度”的要求为例,招标采购制度正发挥着科学制定包括商品、服务、法人和自然人这些招标投标活动客体和主体的准入标准,并完善招标采购执业规则、服务标准、执业道德及信用监督等体系建设的作用。近日,国家发展改革委等部门联合颁布的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》(以下简称若干意见》),已在规范招标人主体责任及招标代理服务行为方面作出了明确规定。要求依法落实招标自主权,任何单位不得设定没有法律、行政法规依据的前置审批或审核环节;规范招标人代表条件和行为,严禁干扰或影响其他评标委员会成员公正独立评标;切实规范招标代理行为,加强招标代理行业自律建设，推动提升招标代理服务能力。

  此外,发挥招标投标全流程电子化、数字化优势,进行公平竞争审查、合法性审核,事前通过系统设置减少人为因素对招标投标参与者的排斥或限制干预，事中预警违法违规行为且留痕为交易决策提供支持并为事后监管及“回头看”提供证据和执法依据,对切实维护市场竞争机制有着重要的影响。

  四、招标投标法律制度与融资机制创新相辅相成

  投融资体制改革的核心是利用有限的政府资金,引导社会资本进入发展规划的重点领域,并对预算、投资、实施、运营全过程进行有效的监管和评估。

  政府转交职能,由直接管理角色转为监督和服务角色,通过设立市场化运作的产业(股权)投资基金，积极吸引、鼓励社会资本通过资本金注入、股权投资、侦权等方式参加政府引导的投资项目。这种新的合作框架若仅依靠单一的政府管理体系，将难以推动。

  社会资金的来源架道多样,市场化程度高,具有对资金获益和投资退出的必然需求。出于对投资效益的考虑,《政府采购法》适用的采购活动具有非营利性,无法满足新合作框架下社会资金机构或企业作为投资主体的需求。然而,招标投标制度是围绕节约企业成本、提升企业利润而开展的采购活动,供需各方具有对等的法律关系和交易地位,其制度的设计符合投融资体制对稳定项目收益、提高项目市场化投资运营管理水平的耍求。

  近期颁布的《若干意见》再次强调加大监管力度,构建以信用为基础、衔接标前标中标后各环节的新型监管机制。通过明确招标投标环节的监管要求、提升监管力度、多维度强化监督渠道及监管手段,健全完善投融资项目采购的管理依据及规范,这对保障我国投融资体制安全、健康、可持续发展具有重要的意义。

  纵观《招标投标法》和《政府采购法》，虽然存在适用范围交叉重叠且部分规则不尽相同的情形,但两法在立法初衷、所在领域、营利性质、管理体制、采购方式、法律及社会责任等方面各有侧重。近年来,两法的制度调整方向也有所不同。《招标投标法》属于民法和经济法的范畴,是一项民事行为,招标采购规范的重点是民事法律贵任。而适用行政法律规范的政府采购,其主管部门为财政部,是单一主体的行为规范要求,代表非平等主体之间的法律关系,是非市场交易的一般规则。笔者认为，两法长期以来存在矛盾的实质是行政管理冲突。未来对《招标投标法》的修订应更聚焦企业,服务企业运用市场规则进行交易的行为,解决“放管服”背景下政府对市场化交易进行事中事后监管的方法及手段问题,鼓励建立和完善市场信用体系及社会监督机制,多措并举,在政府的引导下充分发挥市场自身的监督职能,激发各类别市场主体的竞争活力。对于两法在管理模式和管理手段上存在相同或相似规则的问题,笔者认为《招标投标法》未来应根据营利性企业业务发生的必然性,以压实企业主体责任为前提,最大程度破除行政审批程序,并健全市场失信及惩戒性的制度安排。

  综上,我国现有的招标投标制度体系是适合我国国情及社会主义市场经济发展阶段的安排。《招标投标法》的制度设定符合现阶段我国经济结构及投融资改革发展进程对支撑性制度体系的需求。笔者认为，当前《招标投标法》与《政府采购法》是否两法合一并不能解决目前公共采购中存在的根本性问题,当务之急应着力解决市场关心的修法问题,通过制度体系的与时俱进,进一步规范和完善我国招标投标活动,优化和提升采购手段,解决管理“真空”问题,推动招标采购高质量发展。展望未来,公平竞争、择优选择的招标交易规范将成为市场各类主体的主要交易选择方式,相信招标投标制度将在我国社会主义市场经济体系中发挥更加重要的作用。