“视为串通投标”的立法、案例及治理

北京市道可特律师事务所 蔡锟

  串通投标，又被称为“围标”“串标”，是政府采购及招

  标投标领域中一种比较典型的违法行为，亦因其对招标投标制度的破坏，以及对公共利益尤其是其他投标人合法权益的侵害，还是诸多类招标投标违法行为中唯一一个被我国《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)确定为犯罪的违法行为。

  串通投标行为的法律责任

  关于串通投标行为的禁止，我国《中华人民共和因招标投标法》(以下简称《招标投标法》)及《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)均有相应的规定。

  《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益:投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《政府采购法》第二十五条第一款规定，政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。而串通投标行为本身，则面临着刑事、行政及民事三重的法律责任:

  刑事方面，(刑法》第二百二十三条规定了“串通投标罪”，即投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  行政方面，《招标投标法》第五十三条及《政府采购法》第七十一条、第七十七条对串通投标行为设定了罚款(含对直接责任人员的双罚)、没收违法所得、取消一定年限内参加依法必须进行招标之项目的投标资格或在一定年限内禁止参加政府采购活动、吊销营业执照等多种行政处罚措施。

  民事方面，《招标投标法》第五十三条及《政府采购法》第七十九条规定，实施包括串通投标在内的违法行为，给他人造成损失的，应当依照相关民事法律规定承担民事赔偿责任。

  视为串通投标的相关规定

  虽然无论是(《招标投标法》还是《政府采购法》对申通投标行为都明令禁止，但在实践中，参与实施串通投标的主体尤其是不同投标人之间并不会对此主动承认。

  因此，申通投标行为客观上存在着隐蔽性强、认定难以及查处难的问题。

  为有效打击串通投标行为，我国《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第四十条及《政府采购货物和服务招标投标管理规定办法》(财政部令第87号) 第三十七条都采用了“视为”的立法技术，也就是说，对于投标人之间存在某种客观外在表现形式的行为，招投标有关行政监督部门及政府采购监督管理部门可以推定投标人之间存在串通投标行为。

  前述规定的“视为串通投标的情形主要包括以下6种:

  1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制:

  2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜:

  3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人:

  4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异:

  5.不同投标人的投标文件相互混装:

  6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

  视为串通投标司法案例的情形分析

  为了解司法实践中”视为串通投标“的行为类型，笔者通过”威科先行.法律信息库“，以裁判文书中涉及适用”2019年修订的《招标投标法实施条例》第四十条“为条件进行检索，共找到对”视为串通投标“行为作出实体判断的裁判文书33件。

  首先，认定属于”不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制“的案件共11件，具体表现形式包括:不同投标人软件加密锁号一致，如(2020)辽05行终140号沈阳聚能电力工程有限公司诉桓仁满族自治县住房和城乡建设局一案;不同投标人在投标过程中递交投标文件的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同，如(2020)闽0403行初86号福建某建设发展有限公司诉沙县住房和城乡建设局一案:不同投标人的商务标资料制作出自同一份U盘文件，如(2020)皖0827行初35号安徽某建筑安装有限公司诉潜山市公共资源交易监督管理局及潜山市人民政府一案。

  其次，认定属于”不同投标人的投标文件异常一致或者 投标报价呈规律性差异“的案件共14件，具体表现形式包括:报价呈规律性差异，如(2020)浙05行终24号湖州恒益白蚁防治有限公司诉湖州市住房和城乡建设局一案中，5家投标人的投标报价基准价下浮率呈规律性报价(4.2%、4.3%、4.4%、4.5%、4.6%):(2018)皖0181行初92号安徽铸建建筑工程有限公司诉巢湖市公共资源交易监督管理局及巢湖市人民政府一案中，7家投标人的投标报价按控制价0.2%的降幅呈规律性递减。投标文件部分内容异常一致，如(2019)粤7101行初1517号核工业赣州工程勘察院诉广州市住房和城乡建设局一案中，两投标联合体的项目技术投标文件”勘察方案“封面落款单位名称均为”广东省工程勘察院“，且”勘察方案“中”拟投入本工程的主要人员表异常一致:(2019)渝01行终145号重庆凌源建设集团有限公司诉重庆市长寿区住房和城乡建设委员会一案中，6家投标人的投标总价相对招标限价下浮比例存在规律性差异、投标文件综合单价分析表(定额套用、定额工程量及取费费率)异常一致。

  再次，认定属于“不同投标人的投标文件相互混装”的案件1件。在(2019)鲁0I行终1009号普利置业集团股份有限公司诉济南市住房和城乡建设局一案中，投标人电子评标光盘中唱票单投标人名称为另一投标人，且两家投标人商务标完全一致，投标文件电子文档的摘要信息中文件夹路径均显示为同一投标人文件夹下，投标文件电子文档的创建日期、所有者和计算机名异常一致。

此外，还有4件案件，被认定为同时出现了“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”3种情形。

  根据上述归纳可见，在“视为串通投标”的行为中，“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”两种情形最为常见。而前者的被发现，尤其与招投标电子化的不断推进及技术手段的进步密切相关。

  视为串通投标的行为应可以通过反证予以推翻

  关于“视为串通投标”中“视为”的法律效力，在理论与实践中都存在一些争议。

  以《招标投标法》为例，有观点认为，《招标投标法实施条例》第三十九条规定中的“属于”，和第四十条规定中的“视为”，在法律效果上是完全等同的。也就是说，该观点认为，当出现《招标投标法实施条例》第四十条规定的情形时，招投标有关行政监督部门是可以径行认定串通投标行为成立的。在部分司法案例中，法院也持有该种观点。如前述(2020)皖0827行初35号安徽某建筑安装有限公司诉潜山市公共资源交易监督管理局及潜山市人民政府一案中，法院认为，根据“视为”这一立法技术，对于有某种客观外在表现形式的行为，行政监督部门是可以直接认定投标人之间存在串通行为的。这一表述，在一定程度上体现了将“视为”等同于“属于”的倾向。除法院外，亦有不少招标投标行政监督部门也是秉持这一标准进行执法的。

  笔者认为，“属于”和“视为”完全等同的观点，是值得商榷的。“视为”的规定，系由行为外在表现来确定行为的性质，因此带有明显的推定含义。特别是在当前招投标电子化的实践中，《招标投标法实施条例》第四十条的“视为”前往往还有“视为”，亦即出现了多重视为。比如，在前述(2020)闽0403行初86号福建某建设发展有限公司诉沙县住房和城乡建设局一案中，各投标人之间的客观表现是“投标文件的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同”。在认定这些投标人构成串通投标时，实际上是先将“投标文件的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同”视为了“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，又进一步将“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”视为串通投标，方完成了认定上的逻辑闭环。因此，如果不对“视为串通投标”采取谨慎的态度。极有可能导致认定上的混乱与扩大化。

  笔者认为，将“视为”与“属于”予以混同的观点产生的根本原因，在于我国原《中华人民共和国行政处罚法》(指2017年版及以前，以下简称原《行政处罚法》)中未能对“主观过错是否属于违法行为成立的构成要件”问题予以明确。从《招标投标法实施条例》第三十九条第二款的内容看，其规定之“属于”串通投标的情形，在行为构成上均已经包括了主观过错的要素。比如，“投标人之间协商报价”必然包括投标人之间希望进行协商的主观意愿、“ 投标人之间约定中标人”必然包括投标人之间希望进行约定的主观意愿，等等。但《招标投标法实施条例》第四十条规定之“视为”串通投标的情形，则与第三十九条第二款并不相同，从其表述的行为构成上看，并不包括主观过错的要素。比如，'不同投标人的投标文件由同单位或者个人编制“仅是一种客观事实的描述，而并未涉及任何投标人主观意愿的内容。

  综上可见，若认为原《行政处罚法》规定的违法行为构成要件中不包括违法行为人的主观过错，则《招标投标法实施条例》第三十九条和第四十条的适用并无差异，”视为“在法律效果上与”属于“是一致的。但实际情况是，”无过错不应罚“”过罚相当“属于行政处罚的基本原则，虽然原《行政处罚法》未有明确，但不能据此认为认定违法行为的成立不用考虑当事人的主观方面。对此，我国于2021年7月15日施行的新《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称新《行政处罚法》)已经弥补了这一立法上的缺憾。新《行政处罚法》第三十三条第二款规定，”当事人有证据足以证明没有主观过错的，不子行政处罚“。可见，在行政处罚上采取的是近似于民事上的过错推定规则。即一方面，主观过错属于行政违法行为的构成要件:另一方面，当法律条文中对违法行为的构成描述未涉及当事人主观方面时，只要该条文描述的行为成立，即可以推定当事人主观上存在过错，不过当事人可以提出反证证明其不具有主观过错进而免除处罚。

  具体到对招投标活动中串通投标行为的认定及处罚上，《招标投标法实施条例》第四十条规定之”视为“应认为系一种推定，即当投标人之行为符合该条之”视为“情形时，可以推定投标人构成申通投标，但应当充分考虑投标人关于主观方面的辩解及提交的反证证据是否合理及充分，而不能简单地径行作出处罚。对此，亦有法院在司法案件中进行了释明，如(2020)浙05行终24号湖州恒益白蚁防治有限公司诉湖州市住房和城乡建设局一案中，二审判决在”本院认为“部分指出，”视为串通投标的结论并非不可推翻，在投标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会，评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政教济，由行政监督部门作出认定“。

  从视为串通投标探索对串通投标行为的实质治理

  正因为串通投标行为具有极大的危害性，所以对该行为的治理要求也一直较高。

  从立法层面看，《招标投标法》第三十二条、第五十条及第五十三条，不仅规定了禁止投标人之间串通投标，还禁止招标人和投标人之间，以及招标代理机构与招标人、投标人之间串通投标。而《招标投标法实施条例》第四十条中的”视为串通投标“，则主要约束发生在投标人之间的串通投标行为。所谓”治标更要治本“，想要实质治理串通投标行为，必须首先清晰串通投标行为发生的真正原因和实施逻辑。显而易见，从投标人角度，获得中标资格是其参加招标投标活动的主要目的，必然也是发生串通投标行为的真正原因。但在实施逻辑上，不同主体间的串通投标行为则有着显著差异。

  就投标人与招标人或招标代理机构而言，其串通投标的逻辑很明确:招标人提前与某一投标人沟通，设置有利于该投标人的资格条件;招标人直接或间接向投标人泄露标底信息:招标人授意投标人修改投标文件:等等。简言之，就是招标人违法给予特定投标人有别于其他投标人的便利或优势。但是，投标人之间的串通投标本身并不会直接否定未串通的其他投标人的投标资格，也不会导致对未串通的其他投标人的评分降低，为何能实现保证某一投标人中标的目的呢？其实，投标人之间发生串通投标，在实践中往往隐含了一个前提，即如果不实施串通投标的话，该项目极有可能因为参与投标的适格投标人人数不足(不满3家)而无法开标。为了能让项目顺利开标，某一投标人需要去寻找其他投标人一并参加，同时需要通过申通的方式，确保其他投标人无法中标，而只有该投标人中标。

  为什么可能存在适格投标人人数不足的问题？继续延伸发掘的话，往往会发现招标人与投标人之间事先已达成一致，在招标文件中设置了对该投标人有利的资格条件或者评分项，导致符合资格要求的投标人不足，或者潜在投标人分析招标文件后了解到该项目存在一定问题而放弃参加投标。由此可见，投标人之间串通投标的问题症结，往往在于招标人与投标人之间的串通投标，而招标人与投标人之间的串通投标，往往又表现为招标文件中资格条件或者打分项设置的不公平、不公正。因此，笔者认为，招标文件编制时在充分考虑项目本身特殊需要的前提下，应当进一步保证资格条件及打分项设置的合法性与合理性，尤其需要重点审查是否存在以不合理条件限制或排斥潜在投标人的情况，这是治理串通投标的实质所在。毕竟，如果一个招投标项目本身能够吸引足够多的投标人参加，确保竞争充分且有效，那申通投标，尤其是投标人之间的”视为申通投标“自然也就失去了意义。