论《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法》的创新

中国招标投标协会 岳小川

  编者按：本文探讨了《政府采购合作创新方式管理暂行办法》的创新内容，指出该办法对政府采购合同类型、政府采购交易方式进行了创新，并从供给侧角度考虑设计了合作创新采购方式，填补了政府采购方式的空白，这对认识创新竞争机制、治愈“低价抢标”、将采购决策权给采购人具有重要意义。

  经过长时间的酝酿，政府采购领域翘首以盼的创新合作采购方式终于出台了。2024年4月24日，财政部正式发布了《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法》（以下简称《合作创新管理办法》）。《合作创新管理办法》中有很多创新内容，以下将笔者归纳的创新内容与读者分享。

  一、对政府采购合同类型的创新

  根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），政府采购是指采购人以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。《政府采购法》明确列举的购买、租赁、委托、雇用等合同类型，是政府采购实践中最常用的合同类型，但并不是政府采购中使用到的全部合同类型。根据2020年颁布的《中华人民共和国民法典》，典型的合同类型包括买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、保证合同、租赁合同等共十九种。其中，政府采购常用的合同类型包括买卖合同、供用电水气热力合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、物业服务合同等十种。以上类型的政府采购合同的特点是，采购人与供应商各自承担风险。具体来讲，采购人承担买方风险，主要表现为采购资金不落实、采购失误、采购失败等风险，供应商承担卖方风险，主要表现为组织生产、按时交货、交货价格、交货质量等风险。很明显，供应商在研发、制造、运输、安装标的物时出现延误工期、发生安全事故、产品质量不合格、价格超过合同预算等卖方风险时，相关损失完全由供应商承担。这种风险承担机制，符合风险分配的高效和经济原则，即风险由最了解风险和最有能力承担风险的一方承担。

  根据《合作创新管理办法》，合作创新采购是指采购人邀请供应商合作研发，共担研发风险，并按研发合同约定的数量或者金额购买研发成功的新产品、新技术的采购方式。采购人和供应商共担研发风险的机制安排，是对合同类型和风险分配进行的创新。具体表现如下。

  第一，合作创新采购的合同类型相对其他标的更为复杂。采购人与供应商在合作创新的订购阶段签订的研发合同是技术开发合同，在首购阶段签订的首购协议是买卖合同。技术开发合同类型的采用，是对政府采购合同类型的创新。

  第二，合作创新采购的合同风险分配采用共担风险的形式。一般来说，政府采购合同的卖方风险都是由供应商承担的。而合作创新采购的卖方风险如果全部由供应商承担，就无法调动供应商参与研发的积极性。大多数供应商无力承担合作创新采购的合同风险。为此，《合作创新管理办法》设计了买卖双方共担卖方风险的风险分配机制。这种风险分配机制的调整是对政府采购实施的另一项创新。通过风险分配机制的调整，调动了供应商参与合作创新采购的积极性，使得原本不能形成竞争的技术开发合同可以通过市场竞争选择供应商和确定研发补偿费用。

  二、对政府采购交易方式的创新

  政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购和框架协议采购七种。各种采购方式的实施基本上都属于凭书面文件订购的交易方式。凭书面文件订购交易方式的特点是，采购人提出的采购需求、供应商提出的响应文件、评审专家的评审对象、签订的采购合同等采购程序都是依据书面文件完成的。这种交易方式存在着采购人不能完全按照主观意愿描述采购需求，供应商的响应不完整、不准确、不真实，评审专家在评审时无法甄别响应方案和评审对象的真伪，签订的书面合同不能有效约束供应商等问题，由此导致在采购文件发售中采购人频繁修改采购文件，供应商投标时虚假响应，评审专家评审时不客观评审、走过场评审、形式主义评审，签订合同时采购人与供应商不能就合同内容形成一致意见等情况。

  国际贸易中常用的交易方式有凭样品订货和凭书面文件订货两种。在买卖双方缺乏信任时，最常用的是凭样品订货的交易方式。实际上在国际贸易和私人采购领域，凭样品订货是最主要的交易方式。这种交易方式的特点是以样品作为衡量标的品质的标准。样品可以由买方提供，也可以由卖方提供。如果买方提供样品，卖方应依样生产和交货，例如，我国出口的服装产品大多数都是买方提供样品的凭样品交易方式；如果卖方提供样品，买方根据卖方的样品选择订货，个人消费者在实体店购买生活用品都是卖方提供样品的凭样品交易方式。凭样品交易可以杜绝交易中的货物与买方的意愿不一致、卖方交货时以次充好、偷梁换柱等情况的发生。

  合作创新采购方式实际上就是采用了凭样品交易的方式。合作创新采购中的样品，是通过采购人与供应商合作研发产生的，采购人对供应商研发成功的技术或者产品进行检测、试用、验收后，才与供应商签订首购协议。如此采购的创新产品规避了采购人采购货物不能达到采购需求的风险。

  三、合作创新采购方式是从供给侧角度考虑设计的采购方式

  现有的采购方式都是从需求侧设计的采购方式。需求侧设计的采购方式只考虑采购人需要什么，不考虑市场能供给什么。对于市场上已经有商业化销售的产品或标的，或者市场上暂时没有商业化销售但供应商有意愿自主投入经费研发、制造并销售的产品或标的，采购人可以通过现有的政府采购方式，通过市场竞争或与供应商协商谈判签订采购合同进行采购。在采购中，采购人不承担卖方风险。

  但是对于市场上没有商业化销售，需要由供应商为采购人专门研发且研发费用高、研发难度大的产品或标的，采购人和供应商都会面临极大的风险。如果研发不成功，采购人不得不接受采购失败和采购计划落空的结果，耽误采购进度，还可能造成预付货款的损失；而供应商承担的风险更大，一旦研发失败，供应商投入的巨额研发费用将会打水漂。因此，没有供应商会愿意承担这类风险极高的研发项目。

  《合作创新管理办法》从供给侧角度考虑设计了合作创新采购方式，解决了创新产品供给不足的难题。合作创新采购方式为了降低采购人和供应商双方的风险，将采购过程分为订购和首购两个阶段实施。订购是指采购人提出研发目标，与选定的研发供应商合作研发创新产品，采购人向研发供应商补偿部分研发费用，共担研发风险。首购是指采购人按照研发合同约定向选定的成交供应商采购研发成功的创新产品。订购阶段采购人与研发供应商签订研发合同，首购阶段采购人与成交供应商签订首购协议，首购协议是研发合同的补充。

合作创新采购的难点和风险主要在研发过程。根据《合作创新管理办法》，在研发阶段采购人承担部分研发费用，采购人和供应商共担研发风险。如果研发失败，研发合同终止，采购人和供应商都可以及时止损，采购人可以重新采购。由于采购人承担了部分研发费用，供应商的研发费用的损失可以得到部分补偿，供应商的研发风险降低到可以承受的水平。如果研发成功，采购人与供应商签订首购协议，向供应商采购研发成功的创新产品，采购人的采购风险得以规避。研发成功的供应商除了仍可按照研发合同获得研发费用补偿外，还可以从创新产品的销售中获得利润，因此，供应商参与研发有了利益驱动。合作创新采购的两阶段设计，兼顾了采购人和供应商的利益，把采购人的采购风险和供应商的研发风险降低到了可以接受的水平，为市场化采购创新产品提供了可行的路径。

  四、合作创新采购方式填补了政府采购方式的空白

目前，政府采购的七种采购方式都只能用于采购市场上已经有的商业化销售的产品或标的，或市场上暂时没有商业化销售但供应商愿意通过自主投入经费研发制造并销售的产品或标的。对于市场上没有商业化销售，因研发风险大、研发费用高，供应商无意愿自主投入经费研发的产品或标的，目前的政府采购制度没有适用的采购方式。

  实际上，政府采购的一项重要职能就是要落实国家重大战略目标任务，通过政府采购促进科技创新，攻关仅靠市场机制不能攻克的关键技术和“卡脖子产品”，政府采购亟需一种能够满足这种特殊采购需求的采购方式。合作创新采购方式的设立，使得创新产品采购可以通过市场机制运行，同时为政府采购提供了新的采购方式选择。

  五、对竞争机制认识的创新

  在政府采购各种采购方式中，除了单一来源采购，都要求参加竞争的供应商数量应至少达到三家，否则采购人应重新采购或改变采购方式采购。而对于合作创新采购方式，《合作创新管理办法》规定，提交申请文件或者通过资格审查的供应商只有两家或者一家的，可以按照本办法规定继续开展采购活动。合作创新采购方式不再对供应商最少数量进行限制，这是从创新产品采购的特点考虑而作出的符合实际情况的安排。采购人“可以按照本办法规定继续开展采购活动”的规定，既给了采购人在供应商数量少但参加竞争的供应商可以满足研发要求时可以继续推进采购活动的权利，又给了采购人选择终止采购和重新采购的自由。这样的制度安排可以最大限度地缩短合作创新采购所需的时间，提高采购效率。

  对于竞争机制的认识，业界一直以来都存在争议。国际上通行的对竞争的认识，是指以公告方式邀请不特定的潜在供应商参与，即为有效竞争。而实际递交响应文件的供应商数量并不代表竞争是否激烈或者竞争是否存在。国内对于竞争的主流认识是实际递交响应文件的供应商达到三家才被认为是有效竞争。在政府采购领域，对于竞争的认识进一步扩大为符合要求的供应商数量达到三家才算是有效竞争。国内普遍存在的“三家”观点导致了大量招标项目的失败，也催生了大量的“陪标”现象发生。《合作创新管理办法》关于“可以按照本办法规定继续开展采购活动”的规定是对竞争机制认识的创新。这种对竞争机制认识的创新打破了“三家”紧箍咒，有可能将政府采购中多发的“陪标”现象变为历史。

  六、治愈“低价抢标”顽疾

  在政府采购领域，因个别供应商恶意“低价抢标”而产生的“烂尾项目”使得政府采购及其主体被社会广泛诟病。而对于创新采购这类标的难以量化、比较，履约周期长的采购项目，更容易出现个别供应商在研发谈判中“低价抢标”、研发合同签订后扯皮拖延的情况。《合作创新管理办法》针对可能出现的供应商“低价抢标”现象，在研发谈判程序设计上采取了两项措施：一是规定在研发谈判评审时，供应商研发方案的分值占总分值的比重不得低于百分之五十；二是研发谈判采用两阶段评审，采购人先评审研发方案，后评审研发总费用。采购人可以为研发方案评审设置合格线，达到合格线的供应商才可以进入研发总费用的评审。通过加大研发方案评审分值权重和两阶段评审，采购人可以将研发方案粗制滥造、全凭大幅降低研发总费用抢标的供应商排除在研发总费用评审之外，从而杜绝“低价抢标”的发生。

  七、将采购决策权交给采购人

  《合作创新管理办法》规定，合作创新采购的谈判小组由采购人代表和评审专家共五人以上单数组成，评审专家中应当包含一名法律专家和一名经济专家。采购人可通过制定内控制度规定谈判小组具体人员组成比例、评审专家选取办法及采购过程中的人员调整。合作创新采购的产品都是处于科技前沿的产品，而政府采购专家库中的评审专家很少有人具有能够评审合作创新采购项目的知识和能力。谈判小组成员由采购人选定，一方面，采购人可以在更大的范围内选择更适合的专家进行评审；另一方面，采购人可以在评审中更有效地行使其主体权利，对评审结果承担主体责任。