南开大学法学院教授 何红举

2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》(法释(2024)11号，以下简称《批复》)，对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义。

“背靠背”条款的含义

“背靠背”条款一般指合同中负有付款义务的一方与合同相对人在合同中约定，以前者在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其履行合同付款义务的前提条件或者期限的条款。“背靠背”条款并非专业的法律术语，其起源于西方的Pay-when-paid和Pay-if-paid条款。

“背靠背”条款不仅在建设工程合同中大量存在，在其他领域也有类似约定，如外贸领域也经常有类似条款。《批复》不仅针对建设工程合同，还包括“在建设工程施工、采购货物或者服务过程中”，可以理解为适用各类合同。但是，在我国司法实践中，“背靠背”条款最常见的还是建设工程领域，其中在施工分包合同中最为常见。在笔者仲裁的数以百计的建设工程施工分包合同案件中，大多数合同都有“背靠背”条款的约定。建设工程施工分包合同中“背靠背”条款往往是施工总承包人与分包人在分包合同中约定，以建设单位(业主)向总承包人付款作为总承包人向分包人付款的前提条件或者期限。

对于“背靠背”条款的性质相关法律法规中并没有明确规定在司法实践中存在两种观点:“附条件说”和“附期限说”“附条件说”认为，“背靠背”条款是合同当事人设定的付款条件。“附期限说”认为，“背靠背”条款是合同当事人设定的付款期限。笔者认为，“背靠背”条款的性质由合同当事人约定，既可约定为付款条件，也可约定为付款期限，前者在英文中为Pay-if-paid条款，后者在英文中为Pay-when-paid条款。

“背靠背”条款的效力之争

长期以来，“背靠背”条款实践中一直存在效力之争。主流观点认为，“背靠背”条款有效。这一观点认为，只要“背靠背”条款的订立主体适格、没有违反法律行政法规的强制性规定、体现当事人真实意思表示，合同就应当有效。也有部分观点认为，“背靠背”条款无效，认定的理由有所不同:部分法院认为，“背靠背”条款违反公平原则而认定无效或不应履行，如(2020)新民终45号建设工程施工合同纠纷案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认定“总包人收到发包人款项后支付的约定有失公允”，不支持总包人付款条件尚未成就的主张；部分法院则认为，“背靠背”条款属于格式条款，限制或排除主要权利故认定无效，如在中国建筑某工程局有限公司、江苏长德某安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷案中，河北省邢台市中级人民法院认为，双方当事人在合同中约定总承包人以收到发包人尾款作为给付分包人的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人承担，该给付条件属于排除分包人主要权利的条款，该合同为格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十条(《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第四百九十七条第三款)的规定，该部分内容不产生合同效力；还有观点则认为，“背靠背”条款属于基于违反合同相对性故认定无效。

《批复》部分解决了以上争议，其第一条规定，“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。但是，《批复》对“背靠背”条款无效的规定，仅限于“大型企业与中小企业约定”无效，无法得出“大型企业与大型企业约定”“中小企业与中小企业约定”无效的结论，在理论上或者司法实践中认为约定有效的理由没有被否定，因此，在司法实践中，这一争论仍将继续下去，只是这种争论排除了“大型企业与中小企业约定”。

“背靠背”条款的司法实践应对

虽然主流观点认为“背靠背”条款有效，但是，在司法实践中大多数案件都会判决或者裁决施工总包人应当向分包人支付工程款，这变相地否定了双方约定的“背靠背”条款。例如，北京市高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012)245号)第二十二部分中指出:“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”安徽省高级人民法院在《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条规定:“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”这两份司法文件都认为“背靠背”条款应当有效。但在司法实践中，依据这两份司法文件进行判决，往往又会支持总包人应当向分包人付款。这是因为，一方面，大多数分包合同起诉到法院时都是经过总包人与分包人结算的，这也是总包人向建设单位要求支付工程款的前提条件。另一方面，总包人应当承担建设单位没有支付或者没有按照约定支付工程款的举证责任，这一举证责任只能由总包人承担，因为分包人与建设单位没有合同关系。如果没有诉讼或者仲裁，这一举证责任很难完成。如果建设单位确实没有支付或者没有按照约定支付工程款，或者没有诉讼或仲裁，总包人也很难证明其没有怠于向建设单位主张工程价款。这样一来，在司法实践中的大多数案件都会判决或者裁决施工总包人应当向分包人支付工程款。

《批复》生效后，会有更高比例的案件判决或者裁决施工总包人应当向分包人支付工程款，因为一部分案件会明确否定“背靠背”条款的有效性。同时，这将对不适用《批复》案件的“背靠背”条款产生影响，因为这会给裁判者否决或者变相否决“背靠背”条款提供道义支持。

《批复》第二条规定:“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理;约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”这一条对实际工作的影响相对较小。因为在司法实践中大多数案件变相地否定了双方约定的“背靠背”条款，变相否定后的处理，大多是按照这一条进行的。

《批复》对工程招标投标的影响

实践中，大部分有“背靠背”条款的合同都是通过招标投标订立的，因此，《批复》必然对这类工程项目的招标投标产生影响。如前所述，大多数施工分包合同都有“背靠背”条款，大部分总包人认为，“背靠背”条款即使最后没有被判决或者裁决支持，但对总包人并无坏处。但是，《批复》生效后，分包人如果是通过招标投标确定的，则“背靠背”条款必然会列入作为招标文件组成部分的合同当中，这在招标投标阶段就会给分包人(分包工程的投标人)提供一个提出异议、投诉的机会。因此，笔者认为，《批复》生效后，工程招标投标中“背靠背”条款会有所减少。