监管机关同意招标项目重新评审的行为是否可诉

蔡锟  北京市道可特律师事务所

案件来源

一审:江苏省南京江北新区人民法院(2020)苏0192行初57号

二审:江苏省南京市中级人民法院(2021)苏01行终762号

裁判要旨

招标人向招标投标监管机关申请重新评标时，涉案招标项目已经开标、评标、公示，中标人已领取中标通知书，招标投标监管机关是否同意招标人重新评标，对中标人的权益有直接影响，故招标投标监管机关应当告知中标人，并根据行政法上的正当程序原则，听取中标人的陈述和申辩。

案件经过

涉案项目为“某卫生学校护理学院建设项目变配电设备采购”项目，招标人为某卫生高等职业技术学校。

2019年9月，招标人就涉案项目发布招标公告，项目批准单位为某市发展改革委，招标范围为室外配电采购及服务，资金来源为财政性资金。招标文件第一章第3条“投标人资格要求”记载，(投标人应)提供拟投入本项目的有关安装、质检、安全等人员的配备情况，包括人员姓名、年龄、从事本专业的工龄、职称、资格证书及参加类似项目的经验情况，在本项目中承担的具体任务等。

在招标公告发布后，某电器有限公司作为投标人参与了涉案项目的投标。其投标文件中载明了拟投入人员的配置及证书。

2019年11月1日，涉案项目经开标、评标，评标委员会推荐某电器有限公司为第一中标候选人，并公示。2019年11月15日，某电气有限公司领取了中标通知书。

2019年12月23日，招标人向某市发展改革委提交书面情况说明，称某电气有限公司在招标文件中没有按照招标文件资格条件中的要求提供拟投入人员的资格证书，不符合资格审查要求，要求原评标委员会针对上述问题进行重新评审。

2019年12月24日，招标人在某市货物招标投标监督平台上就涉案招标项目申请重新评标。同日，某市发展改革委在平台上予以办理，核查结果显示“审核通过”。

2019年12月30日，涉案招标项目由原评标委员会重新评标。

因不服某市发展改革委同意招标人对涉案项目进行重新评标的行为，某电气有限公司于2020年3月19日向某省发展改革委申请行政复议，其诉求为:1.确认某市发展改革委同意招标人在发出中标通知书后组织原评标委员会重新评标的行为违法;2.确认招标人在发出中标通知书后重新评标违法;3.确认招标人组织原评标委员会重新评标违法;4.确认招标人在投标有效期已过后公示评标结果违法；5.确认某电气有限公司的中标资格。

2020年6月24日，针对某电气有限公司的复议申请，某省发展改革委作出复议决定书后送达，认为该公司提出的第2-5项复议请求不属于本案行政复议范围，某市发展改革委同意招标人组织重新评标的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，决定予以维持。

某电气有限公司不服某省发展改革委作出的复议决定，以某市发展改革委和某省发展改革委为共同被告，

向法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院江苏省南京江北新区人民法院认为:

其一，某市发展改革委系本市发展改革部门，依照法律法规及本市政府部门的职责分工，发展改革部门负责招标投标工作进行指导协调，负责全市货物招标投标市场的监督管理，故对于招标人提出的涉案招标项目评标存在问题及要求重新评标的申请，某市发展改革委具有调查并作出处理决定的法定职权。

其二，《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第八十一条规定:“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效应当依法重新招标或者评标。”

本案中，对于招标人提出的重新评标申请，并未有法律法规明确规定行政机关进行处理的具体行政程序，但这并不意味着行政机关在处理的方式、步骤、顺序上享有绝对的自由裁量权，一个合法的行政行为应当遵循正当程序。正当程序应遵循国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发(2004)10号，以下简称10号文)相关规定。10号文是行政法的基本原则，其核心在于行政机关在作出对他人有不利影响的行政决定前，应当遵循事先告知、说明根据和理由、听取相对人的陈述和申辩、事后为相对人提供相应的救济途径等正当法律程序，以保障当事人的知情权、参与权。对于违反正当程序的行政行为，人民法院应当依法判决确认违法或予以撤销。

本案中，招标人向某市发展改革委申请重新评标时，涉案招标项目己经开标、评标、公示，某电气有限公司已领取了中标通知书，某市发展改革委是否同意招标人重新评标，对某电气有限公司的权益有直接影响，故某市发展改革委应当告知某电气有限公司，并听取其陈述和申辩。但在案证据显示，某市发展改革委仅根据招标人单方面提交的情况说明及材料，径行准许招标人的重新评标申请，在系统中予以审核通过，既未告知某电气有限公司同意重新评标申请的相关情况，亦未听取该公司的陈述和申辩。因此，本案被诉行政行为违背正当程序原则，不具有合法性。

据此，鉴于某市发展改革委在某市货物招标投标监督平台上同意招标人重新评标的行为不具有可撤销性，故一审法院确认该行为违法，同时一审法院判决撤销了某省发展改革委作出的复议决定。某市发展改革委不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。

二审法院江苏省南京市中级人民法院同意一审法院的事实和认定，最终判决驳回了某市发展改革委的上诉，维持一审判决。

焦点分析

本案中，两级法院系以某市发展改革委作出的同意招标人对涉案项目进行重新评标的行为存在程序违法为由，判决某市发展改革委败诉。

从两案的裁判结果系以判决形式作出可见，两级法院均认为某市发展改革委同意重新评标的行为属于可诉的行政行为范围，从而进行了实体裁判。

但笔者认为，招标投标监督管理机关所作出的同意招标人重新评标的行为，一般情况下应属于并未作出结论性认定的程序性行为，而不属于可诉的行政行为范畴。因此，本案两级法院的裁判观点存在可商榷之处。

第一，程序性行为因不具有终局性，不会直接对行政相对人权利义务产生影响，而被排除出行政诉讼的受案范围。

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的受案范围章节中，并未涉及程序性行为的概念。但该法第二条第一款明确，行政行为侵犯行政相对人合法权益的，行政相对人可以向法院提起行政诉讼。因此，从可诉行政行为的构成角度，实践中认为只有具有终局性的行政行为，即行政行为的效果是设定、变更或废止了行政相对人的权利义务，对行政相对人的权益产生实际影响，方具有可诉性。

在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中，虽然仍未出现程序性行为的名称，但相关条文却从该行为法律效果的角度事实上对该行为的可诉性作出了规定。该解释第一条第二款第十项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

2016年，最高人民法院公布了第69号指导案例(王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案)该案中，最高人民法院对程序性行为的可诉性确认了相应标准，即当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益的，只有该行为对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济时，该程序性行为才具有可诉性而应当被法院受理。

根据前述立法和司法实践可见，对于程序性行为，一般认为其因不具有权利义务影响的终局性而不具有可诉性。

第二，招标投标司法实践中对于招标投标监管机关作出监管决定前的程序性行为，法院一般按过程性行为认定而认为其不具有可诉性。

值得关注的是，因为程序性行为的概念并未出现在《行政诉讼法》及其司法解释中，而司法解释第一条第二款第六项规定了过程性行为的概念(即行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等)，同时，司法解释又明确过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，所以在司法实践中，较多法院将程序性行为与过程性行为等同，并据此作出相关裁判。

应予注意的是，从行为的法律效果和文义理解看，程序性行为与过程性行为具有极大类似性，但如果单纯分析司法解释关于过程性行为的类型列举，过程性行为的范围事实上是小于程序性行为的。

在当前的司法判断中，对于招标投标监管机关作出监管决定前的程序性行为，法院一般以其属于过程性行为而不认可其可诉性。

例如，深圳某建筑工程公司等诉某区建筑工务局复议评审行为案【案号:(2018)粤0308行初2368号】中，广东省深圳市盐田区人民法院指出，被告组织专家进行复议评审，并由专家出具复议报告，此仅系涉案中标随后被无效处理的依据之，属招标全流程中研究论证的过程性行为，本身不直接对原告权利义务生法律影响。因此，被诉组织复议评审行为不属于行政诉讼受案范围。据此，法院以原告起诉不符合法定起诉条件为由，驳回了原告的起诉。

浙江某建设公司诉某市公共资源交易监督管理局要求撤销《重新评标通知》(以下简称《通知》)一案的二审【案号:(2020)皖03行终25号】程序中，安徽省蚌埠市中级人民法院指出，本案涉诉《通知》是上诉人某市公共资源交易监督管理局在监管过程中针对招标人作出，《通知》认为评标委员会成员存在“不按照招标文件规定的评标标准和方法评标”的情形，按照《招标投标法实施条例》第八十一条的规定，责令招标人改正，重新评标。此时重新评标并未开始，评标结果并不确定，故《通知》仅是过程性行为，对某建设公司的权利义务并不产生实际影响，某建设公司与该《通知》不具有利害关系，而能够对其权利义务产生实际影响的是重新评标行为。据此，《通知》不属于人民法院行政诉讼的受案范围，某建设公司不具有提起行政诉讼的原告主体资格，法院裁定撤销一审判决并驳回某建设公司的起诉。

某业主委员会诉某区住房和城乡建设局暂停招标投标活动告知函案【案号:(2020)苏0791行初97号】中，江苏省连云港经济技术开发区人民法院指出，被诉行政行为的载体是告知函，告知函中的相关事项均系告知性的内容，没有禁止性规定，且不具有强制性，因而对相对人的权利义务不产生实质性影响。同时，根据《招标投标法实施条例》第六十二条的规定，责令暂停招标投标活动系行政监督部门在查处涉及招投标投诉的过程中根据需要所采取的过程性行为，不是最终的处理结果，行政监督部门对投诉的处理应当作出相应的处理决定。因此，即使告知函中包含暂停涉案物业管理招标投标活动的告知内容，亦因其属于过程性行为而不属于行政诉讼受案范围。据此，法院认为原告之起诉不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回了起诉。

四川某路业公司诉某区住房和城乡建设委员会投诉处理决定一案【案号:(2020)川0603行初1号】中，四川省德阳市旌阳区人民法院指出，其一，从被诉的《投诉处理决定书》的内容来看，该决定书只是认定了原告某路业公司在工程的投标中，配备的技术负责人熊某有未完工的在建项目这一事实，没有对原告作出最终的处理决定，原告最终是否受到处罚、受到何种处罚，还未可知，被诉《投诉处理决定书》中认定的事实最终是否被采纳也不清楚。因此，对行政相对人的权益影响处于不确定的状态，在此阶段无救济的必要性。其二，从被诉《投诉处理决定书》的性质来看，其系行政机关作出终局行政行为而实施准备的过程性行为。据此，法院以被诉行为不属于法院行政诉讼受案范围，原告起诉不符合法定起诉条件为由，裁定驳回了原告的起诉。

第三，本案中，招标投标监管机关同意招标人重新评标的行为，具有程序性行为的特征，其是否具有可诉性有待商榷。

本案中，被诉行为系招标投树监管机关某市发展改革委同意招标人对涉案项目重新评标，其具体的表现形式是某市发展改革委在该市货物招标投标监督平台上对招标人重新评审的申请点击“同意”，从而在平台上显示招标人的申请“核查通过”。结合裁判文书的事实认定，从该同意行为的法律效力上来看，某市发展改革委并未确认原中标结果或评审结论无效，也未否认原中标人的合格投标人资格，亦未认定原评标委员会存在未按招标文件规定的标准和方法进行评标的行为而需要予以行政处罚，仅是同意招标人组织评标委员会对涉案项目进行重新评审。由此可见，这一同意行为并未对原来的中标结果直接作出否定性结论，也未认定原评标过程中存在违法行为而予以处罚，无论是对原中标人、招标人还是评标委员会而言，都未产生直接的终局性的权利义务上的影响。因此，某市发展改革委这一同意重新评审的行为，具有程序性行为/过程性行为的特征，一、二审法院关于该行为具有可诉性的认定有待商榷。

有观点认为，本案中，无论是某市发展改革委还是某省发展改革委在答辩中都自认，招标人申请重新评审的理由——原中标人某电气有限公司未按照招标文件规定提供安装、质检、安全人员资格证书，经核查是成立的，也是基于此方作出同意重新评审的意见，故被诉行为已经进行了事实审查并作出了结论认定，故应当具有可诉性。

笔者认为这一观点同样有可讨论之处。其一，如果作为招标投标监管机关的某市发展改革委，认为涉案项目的评审过程中存在“未按照招标文件确定的标准和方法评标”这一违法违规行为的话，理应根据《招标投标法实施条例》第四十九条、第七十一条及第八十一条的规定认定原中标无效或者评审无效。只有对原中标结果或者评审结论是否有效作出的认定方属于结论性认定，显然，从被诉同意行为中尚看不到这一认定的内容。其二，某市发展改革委同意重新评审，并不代表着评审完的结果就一定是否定原中标人的中标资格。即便是在重新评审的过程中，评标委员会也应严格根据招标文件确定的标准和方法进行评标。因此，从重新评审的结果可能性看，是开放、不确定的。其三，原中标人某电气有限公司的救济权利和途径并未丧失。一是某电气有限公司已领取中标通知书，在招标人逾期未与其签订合同的情况下，其有权要求招标投标监管机关予以监督并对招标人进行处理处罚。二是如果重新评审结果导致原中标结果发生变化，或者重新评审的启动或者程序中存在违法违规之处的,原中标人有权提出异议和投诉，也有权对投诉处理决定申请复议或提起诉讼。其四，如果一、二审法院认为被诉同意重新评审行为存在违反正当程序原则，未能保障某电气有限公司的陈述申辩权属重大程序违法情形，理应撤销该行为。但一、二审法院在无任何证据或事实证明该同意行为不具有可撤销性的情况下，却以此为由判决确认违法但又不予撤销。确认违法意味着该同意重新评审行为的效力并未被否定，重新评审的结论也并未被改变。那此时司法救济的意义何在?

本案某市发展改革委是否存在行为错误之处?答案是肯定的。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力;中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。本案中，招标人在已发出中标通知书的情况下仍然申请重新评审，其潜在目的或许是希望改变中标结果。因此，监管机关应慎重稳妥处理，要么启动监督检查程序，依法审查项目原评审中是否存在违法违规行为;要么让招标人和中标人之间通过民事途径解决合同签订和履行的争议。如本案这般作出的中间行为，会产生法律争议。因为该案的全部证据材料并未公示，所以笔者的判断仅依据相应的裁判文书作出。如果在案证据能够显示，某市发展改革委同意重新评审的行为事实上直接认定了原中标结果无效，那么应当认为，该行为对原中标人产生了权利义务的实际影响而具有可诉性。